關于《商事通則》制定的三個基礎問題

鄒競穎

【摘 要】縱觀世界各國，即便是被我國民法學者奉為開“民商合一”立法模式之先河的《瑞士民法典》、《意大利民法典》也遠未實現實質意義上的合一。我國立法機關未有過“民商合一”的明確劃分。民法學界的共識是商法應作為民法典的特別法單行適用，倘若制定《商事通則》，再加上各商事單行法，就相當于間接制定了商法典，這與“民商合一”的立法模式相背。實行“民商分立”立法模式的國家大都有其歷史淵源，民法受羅馬法影響，商法則是商人實踐的產物，我國在選擇“民商關系”的立法體例時，可以充分發揮后發優勢，根據自己的國情仔細斟酌。一來，我們不能為了制定而制定；二來，也不能僅僅為了彌補立法空白的需要；三來，更不能為了滿足一些學者的一廂情懷。商事實踐到底在多大程度上需要一部《商事通則》？這才是問題的關鍵。

【關鍵詞】商事通則；民商合一；民商分立；必要性

一、是否存在實質意義上的民商合一

（一）瑞士民法典中商事規范的獨立性

學界對于瑞士作為民商合一立法模式之開先河者幾無爭議，瑞士之所以選擇民商合一的立法體例，與其特殊歷史時期的政治制度和早期私法實踐難脫干系。瑞士民法典最大創新莫過于將商法規則納入民法典之中，作為第五編“債務法”的主要內容。第五編細分為五個部分：《總則》、《各種契約關系》、《公司與會社法》、《商業登記、商號與商業賬簿》、《有價證券》。第一部分《總則》未見有《公司與會社法》、《商業登記、商號與商業賬簿》、《有價證券》的統攝性規定，《瑞士民法典》本身也無類似于《德國商法典》的總則設置。易言之，《瑞市民法典》中的商法規范是獨立存在的，法典并沒有將民商事規范以提取公因式的形式統合于一個法典之中

（二）意大利民法典中商事規則的非統合性

意大利民法典中商事規范的內容散見于債編、勞動編，但整體上看來，依舊未見統合民商法規范的上位規定。換言之，意大利民法典的民商合一只是形式上的合一，可以理解為將原本屬于商事規范的內容照搬進民法典。

從上述對瑞士民法典、意大利民法典的分析可以得出，即便是我國學者常論的“民商合一”也只是形式上合一，遠未形成實質意義上的合一，民法典只是將商事規則照搬納入，并無再對民商事規范提取公因式抽離出上位規定。

二、我國的民商關系該如何歸類

（一）官方文件并未出現“民商合一”或“民商分立”的論調

有學者指出，對于我國是否屬于“民商合一”，實際上立法機關從未有過這樣的劃分和確認，“民商合一”在中國就像是被先驗地奉為真理一般，這更像是觀念上的合一，而非法定合一。i

還有觀點認為，一個國家必須對民商法的各個部門法規范統一進行體系化安排后，才可以進行“民商分立”、“民商合一”的立法模式劃分，而不能是各個部門法孤立地分別立法。我國在計劃經濟時期，民商事立法幾近空白；改革開放后，民商事立法以單行法的形式頒布。由此，說我國屬于“民商合一”或“民商分立”都不具有科學性。ii

（二）民法學者的共識：“民法總則（民法法典化）+商事單行法”

我國民法學界自民法典編纂提上立法議程伊始就基本形成共識：我國民商事法律關系與體系建構要走一條不同于世界各國的中國特色社會主義道路，首先頒行《民法總則》，然后陸續將《物權法》、《侵權法》、《繼承法》等納入民法典各編，形成一部潘德克頓式的民法法典。商事規范就作為民法特別法，繼續以單行法的形式存在。

（三）商法學者之質疑：民法總則并未抽象出商事總則性規范

我國商法學者認為，縱然民法學界關于“民商合一”的論調甚囂塵上，但實際頒行的《民法總則》以及將來要制定的《中國民法典》都是按照德國民法典體系制定的。眾所周知，德國受商人實踐的歷史淵源影響，施行的是“民商分立”的立法模式。民法法典化尚未完成商法體系化的任務，因此，有必要在商事單行法之外再行制定《商事通則》作為商事單行法的統攝性規定。

三、商法學界對制定《商事通則》的必要性是否已形成完滿論證

（一）商法學者對制定《商事通則》必要性的論證邏輯

商法規則具有不同于民事規則的特殊性，民事規范無法也不可能抽離出統攝民商法的上位規定。

各商事基本法已基本完善，但單行法之間卻缺乏協調性，亟需一部總則性規定。

采取“民商分立”的國家多于“民商合一”的國家。采取民商分立的國家，是因為其商法與民法具有不同的歷史沿革。

通過《商事通則》建立民法與商法之間的互補關系，科學、合理地區分民法與商法。

通過《商事通則》完善我國商法體系，提高商業交易效率，促進我國市場經濟的發展。

（二）商法學者的論述尚未解決核心問題

實行“民商分立”立法模式的國家大都有其歷史淵源，民法受羅馬法影響，商法則是商人實踐的產物，我國在選擇“民商關系”的立法體例時，可以充分發揮后發優勢，根據自己的國情仔細斟酌。一來，我們不能為了制定而制定；二來，也不能僅僅為了彌補立法空白的需要；三來，更不能為了滿足一些學者的一廂情懷。《商事通則》的制定到底能在多大程度上解決我國商事實踐中的真問題？或許這才是問題的關鍵之所在。

注釋：

i參見石少俠：《我國應實行實質商法主義的民商分立》，載《法制與社會發展》2003年第5期。

ii參見趙磊：《民法典編纂中的立法模式悖論——基于商法規范如何安排的視角》，載《北方法學》2017年第3期，第39-40頁。

【參考文獻】

[1]趙磊.民法典編纂中的立法模式悖論——基于商法規范如何安排的視角[J].北方法學，2017，（3）：38-45.

[2]劉凱湘.剪不斷，理還亂：民法典制定中民法與商法關系的再思考[J].環球法律評論，2016，（6）：107-125.