運動員競技體育暴力刑事裁判中的事實建構

段 威

(天津社會科學院 社會治理研究中心,天津 300110)

區別于傳統暴力事實,競技體育暴力具有“先天”的社會寬容性,對于諸如拳擊、摔跤、橄欖球等競技體育項目而言,暴力是運動的魅力所在,剝離了暴力的競技體育就猶如黑白世界中的彩虹,形具在,神已散。然而,近年來,競技體育暴力之風愈演愈烈,越來越多的運動員由于遭受體育暴力而飽受病痛折磨,斷送職業生涯,甚至失去生命,人們驀然發現美學和犯罪并非涇渭分明,刑法的目光開始審視競技體育暴力[1]。

1 競技體育暴力事實建構的壁壘

伴隨著體育商業化、國際化飛速發展,出于對競技勝利、商業利益的追求,競技體育暴力作為一種致勝手段,開始突破競技規則、運動員的風險預期,甚至是社會公眾的可接受范圍,逐漸成為刑法審視的對象。然而,長久以來,競技體育暴力主要依靠體育自治及民事救濟途徑解決,世界不同國家對于競技體育暴力入刑問題也存在不同規定。究其實質,刑法介入競技體育場域的最大難題在于打破體育自治長久以來的治理模式后,究竟會帶來運動員權益的保護還是體育產業的萎縮。因此,討論競技體育刑法化問題不可避免地需要回答法律應否介入的問題。

1.1 源自事實建構合法性的挑戰體育暴力作為徘徊于美學與犯罪間的產物,往往使得刑法的介入進退兩難,更妄言犯罪構成的直接適用。運動員的職業素養之一在于接受來自于體育競賽所帶來的消極影響,其中一項便體現為身體的傷害,這也是風險自負原則在競技體育歸責中的直接體現。同時,被害人承諾、風險自負原則、免責條款的簽署等給予了競技體育暴力合法性屏障,導致競技體育暴力入刑之路異常崎嶇。此外,刑法適用的謙抑性也成為體育暴力刑法化不可忽視的阻礙,因為刑法處罰手段的嚴苛性使其一直是社會秩序保護的最后一道屏障。一旦刑法介入體育暴力的規制,運動員的職業風險無疑會提升,刑法也會因為“觸手”過長而飽受詬病。

囿于我國并無競技體育暴力入刑,競技體育暴力成為刑法無法觸及的法外地帶。然而,在國外,刑法介入競技體育暴力整治并非個例(圖1)。歐美等在體育治理領域較為先進的國家均確立了對競技體育暴力行為的實施者追究刑事責任的基本原則。刑法介入競技體育暴力得到判例法的認可,運用刑法的力量打擊競技體育暴力行為正成為一種不可逆轉的發展趨勢。運用刑法的力量規制破壞性競技體育暴力行為,彰顯了國家法律遏制體育暴力不正之風的力量。此外,輕刑化的政策取向保障了運動員的合法權益,有利于競技體育運動的正常開展。

圖1 部分國家對于競技體育暴力是否入刑的觀點Figure 1 Viewpoints on whether the violence of competitive sports should be criminalized in some countries

1.2 源自事實建構合規性的挑戰長期以來,競技體育堅持崇尚自治,為了增加體育競賽的可觀賞性,運動員往往被賦予法律追責的豁免權,除了接受來自于所在俱樂部或體育局的罰款、停賽等處罰外,其他超越自治的解決方式往往因不符合競技體育場域內的慣習而被排除在外[2]。然而,隨著體育暴力的病毒式蔓延,內部救濟愈發疲軟,反而成為破壞性體育暴力的“遮羞布”。

反觀體育暴力民事侵權歸責原則,雖然完成了完全風險自負向重大過失的躍進[3],但在實踐中,法院對于重大過失的適用仍然屬于“例外情況”,無法滿足運動員在遭受暴力后的民事訴求。① 民事救濟采取不告不理原則,需要運動員主動提起,但運動員在遭受暴力傷害后,往往由于害怕致害者所在隊伍和國家的報復,或面臨對手、教練員、管理層等多方面的壓力而選擇放棄民事救濟;② 民事管轄權的確定是訴訟環節的重要組成部分,在國際賽事中,運動員往往來自世界各地,由糾紛所產生管轄權的確定及法律的適用性往往會產生較大的訴訟負擔,給運動員的時間、精力、經濟造成壓力;③ 法院在審理此類暴力侵權案件時,不可避免地需要考量體育競技的特殊性及聯盟或體育聯合會間的自治傳統,并不愿意改變傳統的歸責方式。

1.3 源自事實建構合理性的挑戰如果說競技體育暴力合法性源自對暴力本身性質是否合法的叩問,合規性是暴力之于競技體育場域內運轉機制的挑戰,那么合理性無疑考驗了社會公眾對競技體育暴力入刑的接納程度。傳統刑事案件中的事實往往是實踐中反復發生的、接近規范詞語核心語義的或是可尋得判例指導的事實集合,而競技體育暴力刑事案件的事實建構不僅要考量個案,更應慎重考量由于典型案例的缺失以及規范的有限性所賦予個案裁判的“權威性”,即一個體育暴力案件的裁判事實建構過程,將會開啟后續無數類似案件的裁判事實建構模式,同時,裁判結果也將影響無數個案的裁判走向。雖然,我國并非判例法國家,但當在某一領域,規范始終處于空白或混沌不清的情況,個案的裁判結果及事實的建構過程自然具有不同尋常的意義。

2 競技體育暴力案件中的事實特征

體育暴力等新型案件的出現直接挑戰著規范適用的靈活性。若規范對事實過分關注,競技體育將會由于刑法的凝視而喪失自由本性;反之,若規范對事實置若罔聞,體育賽場將淪為暴力釋放的角斗場,競技文明將被湮滅。審視刑法本身,其在2類事實建構過程中呈現“回避”態度:① 涉及道德、倫理及其他部門法能夠覆蓋的行為,例如吸毒、安樂死等行為雖然具備社會危害性,但出于對自由、倫理、政策的考量,這些屬于刑法的“刻意沉默”,系主動性的;② 體育暴力傷害行為等新型的事實,雖然不少國家已經有針對競技體育暴力傷害行為進行刑事懲治的案例,但在我國體育暴力尚屬法律規范的真空地帶。散落于體育場域中的生活事實,如競技體育暴力,教唆、銷售、販賣、服用興奮劑等行為嚴重程度雖然無限逼近刑法,卻礙于“法無明文不為罪”游離于刑法門外。因此,當談及體育暴力事實的建構,在刑法場域中無法尋得可直接參考的建構方式。然而,對于競技體育暴力的刑法審視是有必要的,其僅僅是因為尚無先例存在,而就事實的嚴重程度而言已經達到刑法問責的標準。因此,探討競技體育暴力事實的特征問題,也是對刑法適用的另一角度的思索。

(1) 事實的集中性。體育暴力集中發生在競技比賽的過程中,主體為參與競技體育的運動員,危害行為及結果大多數是圍繞著對競技勝利等利益的爭奪而發生。事實被敘述的6要素落實到競技體育暴力事實可以歸結為:運動員(人物)于競技賽場(地點)上,在規定時間(時間)內,出于贏得比賽、泄憤、獲取不正當利益等(原因)的考量,實施暴力(行為)而導致其他運動員受到傷害或死亡(結果)的事件。無法參與上述敘事的,與競技體育活動無關的生活事實因為缺乏關聯性而被直接剔除,所有法律事實的生成以及案件事實的剪裁也全部圍繞著競技體育活動的特點展開。

(2) 事實的隱蔽性。體育暴力的主觀事實與客觀事實均具有隱蔽性。不同于日常生活中的暴力行為,體育暴力有著其合法性的一面,尤其在拳擊、摔跤,甚至是籃球、足球運動中,適當的暴力行為增加了競技活動的觀賞性,體現了運動員之間為爭奪比賽勝利所進行的智力、體力角逐,甚至說,暴力行為的實施是運動員或其教練員的一種“策略”,例如NBA中的“砍霍”戰術。在體育暴力過程中,裁判者最難判斷的事實應該是暴力實施者的主觀故意。與此同時,因為暴力的常見性及運動規則的庇護,運動員實施傷害行為的程度,即客觀事實的生成同樣具有隱蔽性,因為日常生活中暴力的“有”與“無”遠比體育暴力中“輕”與“重”的判斷容易。因運動員長期從事高強度體育競技,傷病是難以避免的,囿于體育暴力行為的隱蔽性,運動員傷害結果的鑒定難度也隨之增加,傷害的產生究竟源自于高壓的體育訓練還是體育暴力的傷害,有時難以判斷。

(3) 事實的牽連性。體育領域內多數犯罪形式存在明顯的牽連性,即產業化的上下游犯罪現象。這意味著,體育暴力裁判事實的建構可能直接影響其他案件事實的生成。以足球競賽為例,當我們在審視足球運動中運動員之間的體育暴力傷害行為時,發生在足球運動前的賭球行為也似一個毒瘤,危害著體育競技運動的良性發展;更甚者,由于巨額的經濟收入誘惑,賭球的結果會直接影響體育競技的公平性,導致運動員故意、被動采取暴力行為而影響比賽走向。

(4) 事實的科技性。在日常生活中,發生暴力行為的地點不可能擁有體育賽場上如此高的關注度及鏡頭記錄,這也就意味著,對于事實的還原需要大量借助于科技鑒定工具、手段,甚至涉案當事人的口供及證人證言共同證明,具有主觀性和間接性。體育暴力行為得益于科技的保駕護航、全方位高清的攝像捕捉、無限次準確的鏡頭回放、來自各個國家優秀裁判員的判斷,為體育暴力案件事實的來源提供了準確、全面、清晰的認定基礎,較容易地還原案件事實的始末,力求最大限度地保證事實還原的直接性、準確性、清晰性,而這也是體育暴力行為相較于日常暴力行為取證的最大優勢所在。

(5) 事實的廣泛性。① 體育暴力涉及的主體來源廣泛。伴隨著體育的全球化發展,奧運會、世界杯足球賽、NBA等體育活動的舉辦,吸引了人們的關注。相應地,在同一項體育競技活動中,來自不同國家、地區運動員同臺競技的情況更是不足為奇。主體的廣泛性背后隱藏的是不同的知識結構、倫理標準、宗教信仰、道德約束、價值認同等,其決定了在體育暴力裁判事實建構中,主觀事實建構的難題,即認定暴力實施者主觀故意標準的同一性問題。② 體育暴力衍生的犯罪地域具有廣泛性。以賭球為例,隨著近年來網絡技術的廣泛運用,網絡賭球犯罪借助這一虛擬工具大行其道,犯罪人所在地、犯罪行為所在地、網絡服務器所在地和網絡服務運營商所在地極有可能不在同一國家或地區,使得這類犯罪的涉案性具有廣泛性特點。③ 體育暴力的傳播性具有廣泛性。由于體育競技運動對勝利的追求,某些暴力性策略或方法(如上文提到的“砍霍”戰術),會在同類體育活動中被沿用,進而得到廣泛傳播,這意味著某類體育暴力如果得不到有效遏制,其便會以一種常態出現在賽場上,對運動員進行持續頻繁傷害。

(6) 事實的規則性。體育暴力中事實建構必須在規則的指導與遵循下進行,規則自身的合法性賦予了體育暴力一定程度上的“豁免權”,也是“體育自治”得以存續的基礎和保障。體育競技所遵循的規則不同于日常生活中的禮儀和道德,甚至可以說,部分的規則是反禮儀、反道德的。如摔跤、拳擊等競賽中,傷害他人是一種競技手段和競技目的,體育暴力是這類競技活動的必要組成部分及魅力所在,體育暴力的剔除意味著競技活動靈魂的消逝。因此,當建構體育暴力中的裁判事實時,應給予競賽規則以充分尊重。

3 競技體育暴力事實的動態蛻變

事實源于生活,對事實的研究為法律的生長提供了漸微式的動力,新事實的探索引起了法律中心語義的斷裂、變更,促進了法律邊緣語義的不斷清晰,并在不違背現行刑法規定的前提下,根據刑法的精神與原則,去延伸、豐盈、改良法律,甚至基于此促成新法律的誕生,進而增強法律對社會生活的調整能力。刑事案件裁判過程中,事實遵循著生活、法律、案件、裁判事實的蛻變軌跡。究其實質,競技體育暴力案件中事實建構并無特殊之處,其仍然需要按照傳統案件中事實建構的流程,通過與規范的互動,從生活事實向裁判事實進化。

(1) 碎片化的生活事實。在法律規范介入之前,裁判事實呈現為其最“純真”的樣態——生活事實。生活事實的范圍無所不包:上至星體運行、地震海嘯,下至人類繁衍、跑跳嬉鬧。生活事實能夠為規范所制約,同時生活事實又可以超越規范,促成規范的廢、立、存、改。此外,生活事實是原始的,裁判事實建構的標準以重現生活事實為基準,但最終的裁判事實可能與生活事實發生偏離,甚至大相徑庭。生活事實發生于時空的每一分、每一秒、每一個角落。在眾多的生活事實碎片中,僅有少數部分能夠進入競技體育場域,與人類的競技體育運動發生關系,諸如運動員進場、熱身、賽后接受采訪等。其中又僅有極少的部分最終由于影響了國家、社會或他人的利益而進入刑法的視野,蛻變成競技體育暴力案件刑事裁判事實。

(2) 抽象化的法律事實。法律事實是對生活事實的規范化、結構化、價值化、類型化,是人們將生活事實中足以影響國家、社會、他人利益的部分剪裁整理所類化的事實模型,是基于經驗及社會秩序對生活事實的一種總結與預測。例如,競技體育場域內的商業賄賂、賭球、觀眾惡性傷害事件等會因為觸犯刑法而集合成體育場域內的法律事實。與生活事實相比較,法律事實可以更為直接地被理解為一種“評價”,與“競技體育暴力事實到底是什么”相較而言,法律更加關心的是“競技體育暴力事實應該是什么”。

(3) 具體化的案件事實。案件事實既是對生活事實的遵從,也是超越。在刑事司法裁判中,各個訴訟主體通常根據自身的利益追求選擇生活事實的碎片,拼湊成有益于自身的案件事實,而裁判者根據自身的專業、經驗、邏輯評價個案事實與法律事實的契合度,進而評價個案事實在法律上的重要性。在競技體育暴力案件中,裁判者需要比對體育暴力與傳統暴力的本質特征,進而得出個案中的暴力法律評價標準及懲治尺度。

(4) 實踐化的裁判事實。裁判事實是司法機關確認的,落實于裁判文書中的事實,具有主觀性、實踐性、權力性及已證性。裁判事實是一種規范性的生活事實、個案化的法律事實、敘事化的案件事實。裁判者首先需要犯罪要件、要素與體育暴力事實進行比對、分析,以獲得將該案件事實涵攝于相應犯罪構成之下的正當根據;其次,裁判者需要考量結論對社會產生的影響,并將此種考量最終落實于判決中,裁判文書不但使裁判事實成為文本化事實,也促成了規范的事實化。

4 體育暴力案件的事實建構路徑

米勒曾將規范與事實間的互構形容為“眼光的往返流轉”,競技體育暴力裁判事實的建構亦不例外。刑法的介入應是審慎的,以確保在流轉中完成裁判事實建構的合法性、合規性及合理性衡量。

4.1 從一般到特殊的實踐歸納——裁判合法性的真意探尋在刑事裁判的眾多思維模式中,演繹推論最受裁判者青睞,即通過演繹完成規范與事實的對接,得出“必然性”結論。因為演繹推論是對確定命題間的判斷,大小前提均為形式化的確定性命題,所以當刑法規范處于形式不確定時,演繹推論便失去了應有的效力,導致事實與規范在體育暴力等新型、疑難案件中不能自動完成對應。對此,可采用類型思維進行規范與事實的互構,運用經驗、邏輯建構適于裁判的大小前提,而犯罪構成作為不法行為的類型,能夠充當規范與事實的調和點,共同生成結論[5]。選擇類型思維對體育暴力事實進行建構需要比對者的諸多投入,因為“實踐理性并非某種單一的分析方法,甚至也不是一組相關聯的方法。它是一個‘雜貨箱’,里面有掌故、內省、想像、常識、設身處地、動機考察、言說者的權威、隱喻、類推、先例、習慣、記憶、經歷、直覺以及歸納”。當我們將目光從傳統暴力流轉至競技體育暴力過程中,目光所及范圍從傳統生活場域向競技體育場域限縮,默默地完成從一般到特殊的理性回歸。

解決體育自治與外部刑法規制之間的矛盾,應厘清體育場域與刑法場域的界限,對于同時隸屬于競技體育場域及刑法場域內的慣習,遵從競技體育慣習優先于刑法場域慣習的方式,免除暴力行為的刑事責任;對超出體育場域慣習,滲入刑法場域內的體育暴力行為,應追究刑事責任。至此,在明確區分慣習標準時,競賽規則的地位至關重要。在競技體育場域內,競技規則往往具備“先規范性”,它嚴格界定了競賽的主體、地點、時間、流程、勝負評判標準等內容,是體育場域內主體共同遵守的規則,因此在考量體育暴力事實建構的過程中,作為大前提的“規范”,不能忽視“規則”之于事實建構的特殊意義。

4.1.1 事實建構范圍的限定 運動員競技體育暴力的主體和地點較容易劃定。主體通常指具有正式參賽資格,直接參與競技體育的運動人員。據此教練員、裁判員、觀眾等競技體育參與主體被剝離在外;地點則嚴格限制在競技規則制定的賽場之上,從而將運動員場下以及競賽時間之外實施的暴力行為排除。

關于體育暴力事實建構時間范圍的確定存在一定難度。體育暴力案件的事實建構需要遵循競賽規則,而競賽規則的生效時間起于競賽開始、終于競賽結束,因此,進入體育暴力案件的事實同樣具有時間限定。競技比賽中的暴力行為因為規則的確認而進入競技體育場域之內,而競賽時間以外的行為則因為失去規則的庇護無法構成體育暴力案件中的事實,即不能成為裁判事實建構的材料。換言之,如果危害行為發生在競賽過程之外,那么其不能成為體育暴力的案件事實。競技體育的開始通常以哨聲、槍聲、裁判員的明示等為標準,易于確認,但賽后的時間的認定稍顯復雜。是否只要競賽終結的時間一到,后續所有的行為都被排除成為體育暴力案件的事實來源資格？答案是否定的。發生于賽后的體育暴力行為應作實際判定,即如果可以被認定是競技行為的合理延續,其依舊能夠作為裁判事實的組成部分。例如,在NBA比賽中,終場哨聲響起之后,一方運動員因跳起爭球造成對方球員的重傷行為,如果該行為在哨聲響起之前已經發生,而后續的傷害是爭球行為的合理延續,那么傷害的行為被認定為行為的連帶或延續,仍然受到競賽規則的庇護,自然可以受到刑法規范的問責,相應的事實仍能構成體育暴力傷害案件中事實建構的素材。

4.1.2 事實建構內容的限定 體育暴力傷害案件的事實內容,即能夠突破競賽規則保護的藩籬,進入刑法問責范圍的事實內容。在上述的事實成立主體、地點、時間中,大致劃定出了進入體育暴力傷害案件事實的時間及空間范圍,但事實達到何種程度才能被認定是刑事案件事實,是直接影響到犯罪成立及體育自由與懲治犯罪之間緊張關系的重點。因此,對于內容的限定,需要審慎而全面,而對于事實內容的限定,仍然以暴力行為是否符合競賽規則而進行不同劃分,即分為符合競賽規則的行為事實和不符合競賽規則的行為事實。

(1) 對于符合競賽規則而造成對方傷害或死亡的行為事實應當尊重社會相當性理論,排除其刑法問責性。競賽規則是全體參與者共同認可并遵守的行為準則,是針對競技體育運動作出的合理規定。出于對運動員人身保護與運動觀賞性的平衡考量以及對競賽規則的尊重和信任,運動員在競賽過程中雖然在外在上完成了刑法囊括的犯罪表現方式,但處于規則的保護可以推定其在行為中履行了“必要的注意義務”,因為我們無法苛責運動員在高強度的競賽中去考量規則之外的注意義務。否則,規則的設立將形同虛設,無法為運動員帶來人身、心理保護的同時,競技體育運動將因為運動員的擔憂而喪失觀賞性。據此,運動員遵守競賽規則而實施的導致對方傷害或死亡行為的有責性因為競賽規則的認可而遭到阻卻,刑事責任不成立。

(2) 對于違反競賽規則而造成對方傷害或死亡的行為事實,不應一味地排斥刑法適用。無論體育競技場域多么特殊,其仍然隸屬于社會生活的范圍,不應成為法律適用的法外地帶。一方面,一味地追求體育自治或是通過民事手段尋求運動員的人身保護并不能遏制愈演愈烈的賽場暴力之風,反而使得暴力成為尋求勝利或商業利益 “合法化”的方式,即支付部分運動員禁賽、罰款等“合理”對價便可隨意采取的策略化行動。規則不再是體育場域內活動主題的“圣旨”,因為違反競賽規則所支付的對價完全在其承受范圍之內。另一方面,刑法的謙抑性在于刑法應保持審慎而理性的態度介入社會生活的治理中,對于違反競賽規則而產生的傷害行為,刑法應當作出區分評價。刑法對于體育自治或民事途徑救濟乏力的行為應當予以評價[8];對于一些違反競賽規則而造成的輕微傷害案件,其應尊重體育競技的特殊性采取“回避”態度,否則刑法的觸角過長只能造成競技體育發展的偃旗息鼓之勢,所有參與主體因擔負過重的風險責任而顯得“小心翼翼”,競技體育的觀賞性將大打折扣[9]。刑法懲戒的對象應為運動員以傷害對方身體為目的,故意違反競賽規則造成對方輕傷以上的行為。

真正的立法動因扎根于生活事實之中,根植于適用者的不斷嘗試之中,蘊藏于事實的合理秩序之中。脫離了生活事實,語言的開放結構并無實踐意義,而僅僅滯留在概念的層面之上,無法與實踐進行互動。法律規范若只談文字、精神、共識、主觀、公益,忽略事實合理秩序的訴求,就會淪為少數人的思想游戲,失去了成為社會絕大多數人遵守規范的基礎。法律的真正使命在于運用,而法律的運用過程便是規范與事實的互動過程。競技體育暴力裁判事實是刑法法律事實的實踐再加工產品,是在被競技體育規范、規則解構的事實與被事實解構的規范、規則中互動而成,落實由一般到特殊的事實建構方式,裁判事實的生成才能反擊合法性的聲聲質問。

4.2 從形式到實質的理性漸進——裁判合規性的影響性評價對于裁判事實的建構而言,其經歷了從形式到實質的考量過程,而在此過程中,必不可少的是裁判者對判決發生后對社會秩序影響的考量,體育暴力刑事裁判亦不例外。體育競技具有全民性,對于一個案例的裁判往往會引發社會的關注,如何權衡個案裁判與社會秩序,成為體育競技刑事裁判不得不面臨的難題,在此過程中,事前分析法促成了裁判事實從形式邁向實質。

例如,A走進了一家銀行,意欲搶劫。A挾持了銀行中的一位顧客B,進而脅迫銀行職員C將銀行抽屜中的全部現金交給自己,否則將開槍殺死B。C拒絕了A的要求,顧客B被A槍殺,最后,A被抓獲。案件發生后,被害人B的家屬起訴了銀行,認為銀行職員C應當將現金交給A。如果僅僅基于個案立場,第一出發點是財產價值和生命價值的博弈,因為不幸已經發生,法律無能為力,法律唯一能做的就是對損害的承擔進行重新分配,讓應承擔責任的人進行賠償,即讓銀行對被害人B的家屬進行賠償。此種方法是典型的事后分析法,是基于個案發生之后,以彌補損失和定紛止爭為第一要務的裁判思想。但若法院最終判決銀行賠償B的家屬以經濟賠償完成對本案的紛爭,那么在判決發生后,會引起怎樣的社會連鎖反應？① 其他法院再遇到相同或類似案件后,均會以該判決為參考,認為銀行拒絕將現金交給劫匪而至顧客死亡的行為違反了法律規定,構成一種法律上的歸責事實,銀行將為此對顧客家屬進行賠償;② 銀行再遇到相同或相似的情景時,會主動或配合性地將現金全部交給劫匪,以避免被被害人家屬起訴并賠償損失,因為其敗訴的風險因前述案件的判決而變成了一種高概率事件;③ 對于劫匪而言,雖然其未必會直接了解該判決的具體內容,但其會發現只要他挾持了銀行內的顧客,銀行的工作人員就會將現金交由他。

以上分析是事前分析法的進路,即站在判決發生之前,擬制判決發生之后將會引起的利益博弈與社會秩序的變更。判處被害人家屬勝訴雖然進行了財富的重新分配,但有可能引起更多的人被劫持;判處被害人家屬敗訴,雖然對被害人及其家屬而言有失公允,但進行了財富的創造,因為其可能會避免更多的劫匪產生想要通過劫持人質而搶劫銀行的動機。對此,美國伊利諾斯州最高法院認為:“在這類特殊的案件中,判決的結果可能顯得無情、不公正,但是,如果不如此判決,就等于鼓勵更多的犯罪分子采用類似暴力手段,在將來也就無法保護更多的顧客,這種后果是我們無法承擔的。”這對競技體育暴力案件的裁判同樣具有參考價值。在絕大多數案件中,事實與規范的契合貫穿著整個案件裁決的過程,即案件裁決始于事實與規范的糅合,終于事實與規范的互構完成。但在少數案件中,事實與規范的互構完成并不意味著裁判的終結,貫穿裁判者思想的是“反面功利論”——避免多數人的不幸遠比創造大多數的幸福更加具有普遍意義。

運動員采取體育暴力的原因有很多,例如:出于贏得比賽的目的,為獲取巨額經濟利益而故意選擇惡性傷害行為;被對手的不當行為激怒,無意識地自我保護動作引發的傷害行為等。如果運動員具有主觀故意做出嚴重傷害行為導致對手出現輕傷以上的危害結果,而致傷者僅僅受到警告、禁賽、經濟懲罰等措施,那么其向運動員、教練員、贊助商等競技體育場域參與者所傳遞的信息是體育領域允許通過較低的對價獲取其想得到的預期利益[10]。競技體育暴力的惡性在經濟利益的驅動下成為一種快捷的、合法的選擇,而更多的運動員為避免自己淪落為暴力的受害對象,更傾向于選擇先發制人,以保全自身健康和獲取預期利益。

基于此,不同裁判事實建構的影響不在于對法律的調整、解釋、修改、廢止,而在于今后被告人在面臨相同事實時行為的動因。即在判決發生后,被告人可能并不知曉該項判決的結果,但會從社會的傾向性行為中發現,法律不會容忍非必要體育暴力行為。這類生活事實的反復發生會遏制被告人在競賽中采取惡性暴力的動因,最終遏制此類惡性犯罪。在該項進程中,我們并不需要法律作出變動,裁判事實在建構的過程中,懷揣著人們賦予它的價值取向,潛移默化地影響規范所起到的評價、預示作用。

綜上,在進入審判程序后,法官需要通過對證據的審查和聆聽控訴雙方對事實、規范的建構意見,在此過程中,可能會出現事實建構、打破、重構、再建構、再打破、再建構的循環往復過程;但總體而言,事實的建構遵循著由形式至實質的過程,最終確定成具體、精致的裁判事實,隨同裁判規范的建構一起落實至裁判文書中。

4.3 從客觀到主觀的邏輯考察——裁判合理性的事前評估行為人進行犯罪活動的順序通常是先具備主觀過錯,再發生客觀行為。然而,當事后還原并評價行為人的犯罪行為時,裁判者卻慣于采用從客觀到主觀的邏輯考察模式,這在體育暴力事實建構中尤為明顯。競技賽場充滿未知性,運動員在競技狀態中往往容易滋生沖動行為,特別在暴力競技運動中,主觀支配下的客觀行為往往具有瞬時性,難以界定行為人實施暴力行為時是出于故意還是過失[11]。因此,在評價競技體育暴力時,需要采取由客觀到主觀的邏輯順序,因為客觀的行為通常可以通過證據進行固定,便于記錄和觀察,而主觀的確定能夠依賴于客觀行為的性質、特點加以確定。囿于體育競技領域的特殊性,在考量行為人主觀心態時,除了依據客觀行為加以判斷外,還需要綜合以下因素。

4.3.1 社會倫理的范圍 如果嚴格按照罪刑法定的標準,社會倫理似乎不應進入事實的建構過程之中,畢竟裁判事實的規范性應當排斥非法律因素的滲入,然而,裁判事實的最初面貌是生活事實,即裁判事實是源于生活的。在裁判事實被確定和公開后,裁判事實又反作用于生活,直接挑戰著社會對于法律的認知和對于正義的訴求。社會倫理滲入到裁判事實往往是在社會對裁判結果持否定意見時。由于裁判結果有悖于人們對于法律的期待以及正義的理解,民眾開始自發地對判決結果進行問詢、聲討,甚至反抗。

社會倫理是如何介入裁判事實的建構,通過“惡意告密者”案予以闡述。1944年,一位德國士兵甲在執行任務期間,回到了家里,并對其妻子乙表述了一些對希特勒和納粹黨的不滿。而后不久,乙就將甲所言報告了納粹黨,原因在于乙因與丙一起生活而想借此機會除掉甲。如其所愿,甲最終被軍事特別法庭判處死刑,但由于種種原因并未被執行。納粹倒臺后,乙因設法使甲遭受囚禁而被審判。乙坦言,根據當時的法律,其告發甲的確有法可依,其只是揭發罪犯,不應受到懲罰。公眾對此并不認同,認為其主觀背棄了夫妻忠誠義務,而法院最終以判決的方式順應了倫理傾向。

在裁判事實的建構過程中(甚至在裁判事實建構之后),公眾的倫理情感從未遠離,其出于對正義的訴求,甚至出于直覺在感知、預測、評價著裁判結果。公眾對于不同競技體育運動所應當涵蓋的暴力程度有不同的預期,例如臺球、冰球、高爾夫球等項目,暴力所引發的致害可能性較低;自由體操、賽馬、賽車、羽毛球等的致害行為多數源于運動器材操作不當、環境干擾等因素,暴力因素滲入較少;籃球、足球、橄欖球等屬于暴力性較低的項目,暴力并非主要構成部分,但在運動中難以杜絕;拳擊、散打、柔道等項目由暴力組成,核心看點亦在于暴力的使用,暴力美學在此種運動中發揮得淋漓。基于此,在建構競技體育暴力事實前,應當綜合競技的性質、內容及暴力所衍生的后果判定刑法介入的界限和實施建構的尺度,提升事實建構的可接受度。

4.3.2 價值判斷的標準 談及裁判事實的主觀建構,不得不承認,即使接受過數年法律專業訓練的法官仍然會帶有明顯的個性化特征,每個人都會擁有不同于他人的價值判斷標準,法官亦不例外。有些價值判斷一般情況下不會影響裁判事實的建構,例如,認為左手的靈活性大于右手、米飯比饅頭好吃、常洗頭有益于健康等,而有些價值判斷則會影響到裁判事實的建構,例如,在A男故意殺害B女的案件中關于男尊女卑的價值判斷,在黑人C盜竊了白人D的錢包案中關于種族歧視的價值判斷等。

那么,應當如何限制法官的價值判斷,或為法官的價值判斷設定一個基點、參考模式、統一標準呢？“法律上的判斷以裁判眾人之事為其特點,它自始必須以共識的標準為基礎”[12]。① 共識的存在論基礎是差異性的共存。沒有差異,何談共識？共識并非對差異的純粹否定,相反,其以價值多元化為存在基礎,是對自我關系和他者關系的理性思考。② 共識的方法論原則是公共性的平衡。無論將共識性的標準放置于一個民族、一個國家還是一個世界內,獲取共識的途徑均系對絕對主義與多元主義的超越,系橫跨于政府與個人之間,穿梭于公共領域與個人領域之間的,人們需要平等地、批判性地去審視和監督。③ 共識的政治前提是社會的公序良俗。這個“社會”應作廣義理解,即使身處不同的社會中,擁有不同的公序良俗標準,但只要能夠保證主體在平等、民主的秩序中共處,共識的達成便具有了良好的政治基礎。

競技體育是世界性的,即便國別、語言、習慣不同,也擁有同樣的體育價值追求。“金牌至上”的價值目標不應當成為暴力泛濫的“鼓風機”,無論是“更快、更高、更強”的奧林匹克格言,還是相互理解、友誼、團結和公平競爭的奧林匹克精神,都向世界傳遞著競技體育所應遵循的精神內涵。裁判者在進行競技體育暴力事實建構時,也應深諳競賽精神和規則,明晰競技體育暴力與傳統暴力的最大區別在于行為者實施競技體育暴力的前提是“無合理依據”以及“違背了體育精神”。

(1) “無合理依據”是指暴力行為的實施不具備正當性,或者暴力非正當行為(基礎行為)的附帶或連帶性行為[13]。例如,在籃球比賽中,雙方分數懸殊的情況下,比分落后一方在比賽臨近結束前,通過嚴重暴力行為制造犯規或在防守時惡意暴力傷害無球運動員均屬于不具備正當性的暴力行為。再如,在足球比賽中,運動員間會在搶球中發生相撞、絆倒、踩踏等傷害行為,守門員可以由于撲救足球而受到來自對方運動員的傷害。如果上述行為系因為正當的基礎行為而引發的連帶行為,不具備獨立的評價依據,那么即使該行為造成對方運動員輕傷以上的后果也應對其免除刑事責任。如果傷害行為缺乏正當行為作為基礎,例如運動員在無球時忽然襲擊守門員或將穿著釘鞋的腳踩向對方球員,那么此行為應當受到獨立評價,因為其不具備正當化基礎,不應被視為某一行為的附屬行為。

(2) “違背了體育精神”可以歸結為以下兩方面:① 運動員實施的傷害行為系出于主觀故意,不具有正當性。以拳擊比賽為例,一方運動員攻擊對方的部位多次被確認為無效,其卻出于憤怒、報復、傷害等目的,仍然以傷害對方為目的多次擊打,便可以認定其具備主觀故意,因為其實施的行為已經不再服務于爭奪競賽勝利的目的,而單純想要傷害對方身體,其已經背離體育精神,無法受到規則保護。② 暴力所造成的結果遠遠超出運動員合理預測范圍[14],同時無法被體育精神所涵蓋。運動員參與競技體育運動前,出于多年的訓練培養,對自身所要參與的體育活動的規則、目標和可能遭受的風險均十分熟悉,“被害人同意”理論正是基于此對體育運動中的部分風險進行合理化評價。若造成的傷害遠遠超過運動員合理預期,且此種傷害的產生不符合競技體育精神,那么對于此種由運動員實施的,以故意傷害或殺人為目的嚴重暴力行為,應當給予刑事處罰。

5 結束語

由于規范空白、模糊、適用困難等,體育暴力案件的事實建構總顯得“小心翼翼”:事實的建構無“先例”可尋,且事實建構的影響可能波及待決案件外的1個或數個領域,因此,競技體育暴力事實建構問題更加需要綜合規范與事實,目光始終徘徊在兩者之間。通過對事實特點的歸納找尋可以適用的規范文本,再以規范文本為出發點,思考事實建構的方式,事實的建構始終遵循犯罪構成要件的要求,犯罪構成中的要件標準又需要考量事實的特殊性而滲入其他特殊的規則。總之,規范與事實并肩前行,任何一方的偏失、獨行均會造成理論與實踐的脫節、法律效果與社會效果的失衡。