王樂樂 李 琦

罪刑法定原則，其基本含義簡而言之為“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。

一、罪刑法定原則在我國逐步確立的過程

(一)中國古代的罪刑法定

關于罪刑法定主義在我國古代的有無，在我國理論界一直是一個有爭議的問題。在筆者看來，古代無論是《唐律疏議》抑或是《宋建隆重詳定刑統》，這些僅僅是規定了犯罪與刑罰之間的關系，在我國古代皇權高于一切其他權力，皇帝可以任意修改法律，其一言便可變更法律，這種社會制度缺少罪刑法定原則生存的土壤。古代的罪刑法定僅僅是穿著“罪刑法定的外衣”，其限制地方官員的權力更多是為了保護皇權以進一步加強中央集權，但罪刑法定原則其核心價值是為了限制權力，更好地保障公民的自由。我國古代與現代意義上的罪刑法定在其內在的核心價值上相距甚遠。筆者認為，在我國古代，罪刑法定原則是不存在的。

(二)清朝時期罪刑法定原則首次引入

《大清新刑律》第十條規定：“法律無正條者，不論何種行為，不為罪。”本條法規是罪刑法定原則在我國首次明文體現。新刑律中刪除了我國引用千年的比附援引，限制了法官的權力——不能再根據自己的經驗對行為援引類似的法條，同時限制了君主對定罪量刑的干預。在這次改革中，刑法對溯及力、未遂犯、從犯等也作出了一系列規定，其在刑罰體系中也起著十分重要的作用，關于具體罪名和刑罰的種類也進行了明確的歸定和細化分類。但該律還是有一定的歷史局限性和不足：一是其罪名的排序并不是十分合理，沒有按照犯罪的危害程度排列；二是每個罪名其后對處罰的限度沒有給予明確的標準，導致法官的裁量權過大。

(三)民國時期的罪刑法定

1912年的《中華民國暫行新刑律》是在《大清新刑律》基礎上發展而來的，關于該原則的規定，本法與《大清新刑律》中第十條的表述基本一致，使得清末在我國確立的罪刑法定原則得到延續和發展。

1927年蔣介石集團在南京成立國民政府后，1928年刑法典中罪刑法定原則被該法繼續沿用，但是在一些方面的規定還是不符合罪刑法定的要求。例如：在拘役期限方面規定嚴重時可加刑——至少兩個月，卻沒有規定它的上線[1]；判決前若要把羈押日抵消為刑期，刑期一日需要兩個抵押日才能抵消。所以，此后對該法進行了完善。

1935年刑法典在1928年刑法典的基礎上沒有作任何改動而直接沿用的法條只有45條，但該法繼續保留了罪刑法定原則，表述改為“行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限”；在溯及力方面也繼續沿用從新兼從輕的原則。但是，1935年刑法典依然存在不足之處：在法益保護方面其優先維護國家利益，當個人法益與國家法益相沖突時會舍棄個人法益，這是與人權保障原則相抵觸的；同之前的幾部法律一樣，其賦予了法官過于寬泛的自由裁量權。

(四)中華人民共和國成立初期(1949—1979)的罪刑法定原則

在1949年，中華人民共和國成立初期，傳統的法律體制和刑法理論被擯棄，轉而全面學習蘇聯的法律思想。在同年2月，中共中央發表一篇指示，至此，國民黨時期的六法全書被正式廢止，其中罪刑法定原則也被一起刪掉了。1951年的《中華人民共和國懲治反革命條例》第16條是這樣規定的：“以反革命為目的之其他罪犯未經本條例規定者，得比照本條例類似之罪處刑。”由此可看出，在中華人民共和國成立初期，適用的是類推制度。

(五)1979年刑法典與罪刑法定原則

1949—1979年間，在長達30年間我國都沒有一部刑法典，這使得我國的法制建設不僅僅是止步不前甚至出現法治的退化現象。1978年，鄧小平提出要加強我國的法制建設，必須加快基本法的制定速度。在次年的7月6日，中華人民共和國成立之后頒布了第一部刑法典，但該法中沒有對罪刑法定原則進行明確的規定，反而在第79條中明確規定了類推原則；還規定了范圍非常寬泛的著名口袋罪，如流氓罪、投機倒把罪等。

(六)1997年刑法典——罪刑法定的重新確立

在1997年的新刑法典中，在1979年刑法中確定的類推制度被本次立法刪除，在本法的第三條中明文規定了罪刑法定原則，該原則在刑法的總則和分則中也是貫徹了這一觀點，如對從舊兼從輕的原則的規定，犯罪構成要件的具體化規定，刪除了1979年刑法中三大口袋罪把其分為眾多具體化的罪名，等等。

繼《大清新刑律》后時隔97年，我國罪刑法定原則被再次確立，這次確立其先進性是我們不能忽視的，在清朝時期該原則僅僅是法條中的表述——形式意義，當時的社會性質及人民群眾的思想都意味著當時沒有適合該原則生存的土壤。隨著社會的發展、法律思想的不斷開拓具備了這個原則被實施的條件，但還是要細化刑法條文中關于刑罰限度和具體劃分標準的的規定，雖然該原則再次確立有其不足，但我們決不能因此忽視其在我國刑法發展史上的重要作用。

二、關于罪刑法定原則發展歷史的反思

罪刑法定原則幾經刪改才被最終確定下來，我們必須要深究其如此反復的原因。在筆者看來，罪刑法定原則要真正確立并貫徹實施，并不僅僅是制定出成文法律條文就能快速解決問題。這就要求社會觀念和價值觀的判斷達到一定程度，法律并不僅僅是一種立法規定，其還承載著社會的價值觀念。清末引進罪刑法定是從西方移植來的法律思想，但并沒有實現該原則的現代化，反而是先進的西方法律思想與本土傳統的法律文化發生沖突，該原則的核心人權保障是當時那片社會土壤所實現不了的。民國時期的北洋政府和國民黨政府也在其法律中規定了該原則，但當時的社會沒有實現真正的民主，該原則的核心精神得不到認同，更得不到真正的實現。在1997年刑法典中確定的該原則在一定程度上具有先進性，隨著社會的發展，人們的法律意識也在逐漸提高，多方面條件的積累才使得我國的罪刑法定原則的核心精神得到進一步的體現。刑法的現代化以及中國整個法律系統的現代化是我們追求的目標，但在此過程中我們不能操之過急，那樣由于觀念的沖突社會現狀的不適應反而會適得其反。

三、罪刑法定原則的司法貫徹

罪刑法定原則的實現在司法層面上相對于立法層面要難很多，雖然該原則在立法上已被確立多年，但在司法實踐中卻仍沒有被貫徹實施。近代以來，法律思想的轉變相對來說比較快，我國的法律又是立法指導型的，隨之法律條文就會被修訂。先進法律思想被社會大眾所接受需要一個漫長的過程，從整個社會群體對罪刑法定的認識度來看，甚至一些領導干部對該原則的認識也是很不到位的，該原則的司法貫徹的道路還有很長一段路要走。

隨著法律思想的發展，罪刑法定原則由絕對演變到相對，由完全排斥法官的自由裁量到法官在定罪量刑時可以在一定限度內行使自由裁量權。在貝卡利亞時期，貝卡利亞認為法官在適用法律時要逐字逐句，不能含有主觀臆斷，法官要像一個機器機械地聯系案件與法律，但法律文本具有其局限性，這就需要人的能動性去調整，所以，自由裁量在司法實踐中有其不可取代的價值，法官的該項權力能讓法條在適用個別案例時更能實現個別正義，讓法律的適用更為靈活。雖然罪刑法定原則的貫徹實施需要人為因素——自由裁量權的輔助，但任何事情都有其兩面性，若要讓自由裁量沒有限度地、自由地發展，會導致法官的權力過大，造成權力濫用，人權會也就得不到很好的保障。所以，筆者認為，若要讓該原則在司法中得到貫徹，法官的自由裁量權是必不可少的，但是，為了防止權力濫用，要對自由裁量的限度進行嚴格且合理的限制。這就需要在相關法律立法時，對刑罰的限度等級以及相關的量刑標準進行具體的規定，而不是泛泛而談。

漢 云紋

四、結語

罪刑法定原則在實踐中能被貫徹實施需要健全相應的法律機制以及一定的時間。在我國，該原則要貫徹實施關鍵是要確保法官合理適用自由裁量權。對于法官的自由裁量權，既不能完全限制，那樣會使法律不能得到充分實施，喪失靈活性；又不能給予法官過大的裁量權，這樣會造成權力濫用，不利于保障人權。隨著法律思維不斷發展，人們的人權保障意識不斷增強，罪刑法定原則無論是在立法上還是在司法中，都能得到貫徹實施。