親親相隱制度對我國當代拒證權的構建研究

周浩

[摘要]傳統中國是一個“禮治”的社會，號稱“禮義之邦”的中華民族具有悠久的禮治傳統。親親相隱制度是我國古代的一項關于親屬拒證權的重要制度，“親親相隱”體現著對人性的尊重，對于人權的保護，更是對民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的和諧社會的追求。親親相隱制度反應的價值追求對當代我國拒證權制度的設立具有重要的指導意義。本文將通過比較的研究方法和文獻分析法來論述親屬拒絕作證權的構建問題。從“親親相隱”原則這一古代制度談起，分析“親親相隱”原則存在的合理性，并從這一制度中獲得借鑒和啟發，論述如何確立我國的親屬拒絕作證權問題。本文將比照我國傳統的“親親相隱”制度，結合國外的立法規定，反觀我國現有的刑事法律，探討“親親相隱”制度的價值，取其精華，去其糟粕，希冀這一制度能以嶄新的面貌回歸，緩和親情與法律的矛盾，發揮其應有的作用。

[關鍵詞]親親相隱;容隱制度;拒證權;刑事立法化;禮治秩序

一、親親相隱制度與拒證權的比較研究

（一）親親相隱與拒證權的內涵比較

一方面，親親相隱是指親屬之間有罪應當互相隱瞞，不告發和不作證不論罪，反之要論罪。“親親相隱”制度簡單來說就是指親屬之間相互隱匿罪行，又稱為親屬容隱制度。親親相隱制度是司法體制下維護人性倫理的重要紐帶。另一方面，拒證權是指在訴訟過程中，證人被司法機關要求提供證言時，如果有法律規定的特殊身份，證人可以拒絕作證的權利。拒證權按照內容可以分為：反對被迫自我歸罪拒證權、親屬拒證權、職業拒證權、公務拒證權。親屬拒證權，是指“在刑事訴訟中，為了保護或促進特定的親情關系，法律允許具有證人資格的配偶、近親屬依法對自己掌握的涉及案情的事實不予陳述，并賦予其有拒絕法庭調查詢問以及提供有關證據材料的權利。”親屬拒證權又被稱為親屬特權規則、親屬免證特權、親屬證言特權或親屬作證義務豁免權等。可以看出，拒證權一定程度上體現了“親親相隱”的思想和精神內核。親屬拒證權制度不僅尊重個體價值，而且維護家庭穩定、社會和諧;不僅保障了案件實體的公平正義，而且彰顯了訴訟程序的價值。是現代法治國家必不可少的證據制度之一，有其深刻的價值。

我國目前文獻中最早關于“親親相隱”記錄的應該是《國語·周語》，而最早體現“親親相隱”精神的是秦律。秦代商鞅變法，鼓勵告奸，推行什伍連坐，雖然實行暴政，但它為政的一些方面仍然延續了孔孟思想。針對拒證權而言，拒證權具有重大的價值。第一，拒證權理論符合正義的要求。如果沒有人與人之間的關系，也不會有正義的存在。法律是約束人們行為最有效的方式之一，只有合乎正義準則的法律，才是真正的法律。第二，符合自由原則。法律的基本價值包含秩序、自由、公正等。價值之間會產生矛盾，相互抵觸。當不同的價值相互沖突時，就存在著價值抉擇。第三，符合謙抑性要求。公正、謙抑與人道是刑法的三個基本價值。刑法謙抑性又稱刑法的必要性原則，主要發生在立法環節。第四，符合期待可能性的要求，期待可能性是指在實施具體行為的情況下，行為人具有能夠被期待做出合法行為的可能性。如果缺乏期待可能性，那么不能以此為理由追究行為人的刑事責任。通俗的說，即法律不強人所難。強迫親屬罔顧人倫親情，互相檢舉揭發，有強人所難之嫌，不符合期待可能性。中國傳統社會結構是一個分層次的結構模式，人們之間的關系走不出血緣和宗法的桎梏，“親親”“尊尊”是數千年來中國社會遵守的禮法規則。

（二）我國古代“親親相隱”制度的理論總結

首先，“親親相隱”制度從西周開始形成，到新中國成立后消失，其間伴隨整個中華文明一直存續了兩千多年。其次，“親親相隱”制度作為歷朝歷代統治階級維持社會和諧安定的手段取得了非常大的作用。相比之下，普通老百姓更樂于接受這種寬緩仁義的措施，而不喜歡“什伍連坐”之類的高壓政策。再次，“親親相隱”制度的入律為我國古代的嚴刑峻法起到了緩和作用，體現了人性溫暖。刑法的功能首先應該是保護人權，其次才是懲罰犯罪。

“親親相隱”反映了人性偏私，迎合了老百姓渴望家庭幸福穩定的需求，而家庭作為社會最小的細胞，家庭的作用自然不容忽視。家庭穩定自然就帶動了社會的穩定，家庭的發展也帶動了社會的發展。“親親相隱”制度。

（三）當代我國拒證權制度缺失的原因及弊端

我國的拒證權制度之所以缺失，這是和特定的歷史環境等相聯系的。筆者認為，拒證權制度缺失的原因有以下幾點：首先，基于對傳統文化的否定的考量。進入近現代以后，中國逐漸融人世界，面對帝國主義的入侵，中國的傳統文化遭受了巨大的沖擊，使民族傳統文化逐漸流失，親屬拒證權制度也不復存在。其次，新中國成立以后，我國堅持計劃經濟，堅持社會主義公有制，重視整體利益，輕視個人利益;重視社會秩序，輕視人權保障，在這種理念的指引下，中國的立法建立在抑制私欲、滿足他人需求的至高道德基礎之上，為了追究犯罪、維護公共秩序，法律可以容忍社會人性道德的缺失。再次，是對平等原則的誤解，實事求是和法律面前人人平等是法律所共同追求的。最后，在這種“重實體，輕程序”的觀念影響下，形成了我國司法領域中過分強調打擊犯罪而忽視保障公民權利的錯誤價值取向，使我們這個最講究禮法道德、最重視血緣親情的傳統國家出現了“大義滅親”、忽視人倫的非正常現象。

拒證權制度的缺失，給當代中國的法制造成了漏洞。其一，降低證據的質量。強迫犯罪嫌疑人的親屬作證，其后果一般是親屬出于側隱之心，作有利于嫌疑人的證言，幫助犯罪嫌疑人逃脫法律懲罰。其二，如果把維護社會穩定，打擊犯罪分子，提高司法效率，降低訴訟成本作為正義的追求，為了達到這個目標，違背人倫，拋棄親情，所以親屬拒證權制度的缺失不利于社會的和諧穩定。既然親屬拒證權制度的缺失造成一系列的問題，建立親屬拒證權制度就顯得刻不容緩，勢在必行。回顧歷史，展望世界，有值得我們學習借鑒的親屬拒證權制度的經驗。

二、“親親相隱”制度的合理性探究及借鑒

第一，從“親親相隱”制度體現出來的法理基礎來看。“親親相隱”制度可以在期待可能性理論中找到落腳點。期待可能性是具有強烈倫理價值判斷的標準，是一般人對“適法行為”的一般期待。對于犯罪分子來說，自身有被抓捕的危險;對于犯罪分子的親屬來說，也有犯罪親屬要面臨被抓捕或者逃亡的危險。

第二，從“親親相隱”制度體現出來的倫理基礎來看。“親親相隱”制度符合人性倫理，表達了人類最原始的基本需要，是人性立法的體現。“仁者仁也，親親為大。”另外，“親親相隱”制度有利于家庭的團結，加強成員之間的信任友愛程度，進而帶動整個社會道德的進步。

第三，從“親親相隱”制度的社會功能來看。“親親相隱”制度有利于緩解社會矛盾，維護社會穩定，構建和諧社會。由于我國對證人的保護力度不夠，證人出庭難一直是困擾著我國刑事訴訟的難題。“親親相隱”制度對于保障人權具有重大作用。“親親相隱”制度有利于實現刑事法律人權保障功能，有利于幫助犯罪分子改過自新，重新回歸社會。

“親親相隱”制度是中國傳統法律文化資源，親屬拒證權制度代表了當代先進的法律制度，但是立法者不能簡單粗暴地將二者結合然后生搬硬套到中國的法律制度中來。結合現代法治的要求，借鑒先進的立法模式，讓親屬拒證權制度在我國現代法治建設中重放異彩。

三、我國拒證權制度的完善

（一）明確拒證權的主體范圍

在建立親屬拒證權制度時，應當把親屬的范圍擴大，可以參考我國民法對近親屬的劃分，將權利主體限定在父母、配偶、子女、（外）祖父母、兄弟姐妹之內，且達到一定的年齡，有辨別是非的能力，能夠正確表達。這種劃分考慮到了社會當前家庭的實際，有利于維系家庭和睦團結促進社會的和諧繁榮。我國人際關系復雜，親屬的外延相當廣泛。筆者認為根據我國現實情況，可以借鑒大陸法系國家的法律規定，制定相對寬泛的親屬范圍。我國重視親情倫理，親屬之間的關系較為密切。大陸法系國家也規定直系、一定范圍的旁系和姻親可以互相容隱。

（二）限制容隱的范圍

不是任何犯罪都可以容隱，嚴重危害社會公共利益以及恐怖活動犯罪不予保護，但不絕對。筆者認為還應當根據犯罪情節、犯罪性質、犯罪后果以及人身危險程度來判斷。這類犯罪已經使家庭親情蕩然無存，行為人自己已經拋棄了親情的羈絆，法律也犯不著執意去保護，可以比照刑法中的“告訴才處理”原則，受害親屬選擇告發時便代表放棄家庭內部和解，同意讓公權力介入，處分了自己的權利，此時，受害親屬也必須作為證人出庭作證。要具體分析

（三）限制容隱的行為

在當代拒證權的制度建構中，貫徹親親相隱的價值追求，實現法理與情理的有機融合的時候，要對容隱的行為進行一定的限制，防止那些違法的容隱行為，以免走向犯罪的邊緣，進而構成窩藏罪和包庇罪。段必須以不損害國家利益，社會利益以及他人利益為前提。如不允許采用妨害作證（采用暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證），對出庭作證的證人打擊報復等手段包庇犯罪，違者要以法律論處。親親相隱制度所衍生出來的拒證權制度是體現法理與情理的有機融合的制度，在實踐過程中，要杜絕違法的行為，合法合理的行使權力。容隱行為必須要以親屬利益為出發點，如果是自利或他利，構成犯罪的，要承擔刑事責任。這也是“親親相隱”制度的根本，不具備這一條就難以體現“親親相隱”制度所具有的親情內涵，表達于外就是為了保全親屬而甘愿受罰的人性情感。

結語

“親親相隱”制度是充分考慮人倫道德和親情人性的良善制度，在中國延續數千年絕對不是歷史的巧合。當下，親屬拒證權制度已經成為現代法治國家不約而同選擇適用的一項重要證據制度，不僅保護人權、有助于維護家庭和睦，而且其內在涵義與正義、自由的價值不謀而合，符合現代刑法保障人權的基本精神。我國應當適應現代世界刑事立法的潮流，利用豐富的本土資源，借鑒國外的先進立法技術，全面建立和完善親屬拒證權制度。