民間法論文立意的角度

張焰輝

摘 要：民間法是指不由國家權力機關所制定或認可的，由民間自發形成的用于調整社會關系的相對穩定的法律規范的總稱，民間法論文則是以民間法為主要研究對象的論文。民間法論文由強調法律識別過程、注重實施考證和視角多樣的特征，立意是指論文的中心論點、寫作目的、問題的提出和解決以及核心價值，它與命題有三個方面的不同。民間法論文立意的范圍是指民間法論文所涉及到的主要領域和素材的主要來源，分為五個層次。民間法論文的角度包含三個方面：民間法的發現、在法律起源與發展中的地位和作用和與現今的法律體系相融合。民間法寫作的而核心問題就是立意的角度問題。

關鍵詞：民間法論文；立意；角度；范圍

隨著法學，尤其是法社會學研究的日趨深入，人們對民間的理解早已不局限于對其基本樣態與社會作用的簡單闡釋，相關的研究也逐漸轉向對民間法本身價值與功能的探索。當某一具體類型民間法的基本規范被勾勒清晰之后，他將作為一種特殊社會規范素材，被放入整個人類社會治理體系發展過程和當今社會運行模式中加以衡量和考察。簡言之，民間法研究的深入將涉及到其規范本身與歷史和現實中其他因素的聯系，而民間法相關論文的寫作就是要在這眾多的聯系中選取一個視角，梳理它的主要關系和發展脈絡并總結其規律。本文旨在歸納民間法論文的主要視角，明確民間法論文的目的和方向。

一、民間法論文的立意

（一）民間法論文的概念和特征

民間法是指不由國家權力機關所制定或認可的，由民間自發形成的用于調整社會關系的相對穩定的法律規范的總稱。屬于非正式法律淵源，在表現形式上有成文和不成文之分，主要體現為民族法、宗族法、行會法、幫會發、習慣法等。民間法論文則是以民間法為主要研究對象的論文，其目的在于揭示民間法本身及其與其它相關現象之間的聯系。

由于民間法本身的特殊性，民間法論文的寫作相較于其他法學學術論文也具有一定的特殊性。首先，民間法論文中必須著重強調一個法律識別的過程，由于民間法規范并非國家公權力直接制定和認可，無法直接拿來引用，因此必須首先論證一個社會規范具有法律規范的意義又不是統一的制定法規范，即要先發現特定民間法規范，這也是后續論文寫作的素材和前提；其次，民間法論文注重事實考證而非規范分析，由于民間法規范存在相對復雜的識別過程，相關事實的變化甚至直接影響到民間法規范的內容，民間法也主要體現為對社會關系的調整，因此構成民間法的事實更為重要，而且一般而言，民間法沒有嚴格的規范文件和體系，對于規范的修辭、邏輯和體系結構的研究不但難以深入，真實性也不能保證；最后，民間法論文可供選擇的視角更為多樣，研究現行制定法的論文角度無非法律規范本身和其歷史，及其與社會的相互影響，而民間法本身就是有法學、社會學、歷史學等多學科交叉研究的產物，影響因素和可供對比的素材更多，自然有更多的研究視角可供選取。

（二）“立意”的定義和與“命題”的區別

本文所指稱的論文立意包含四個層面的意思，第一，它是指論文的中心論點，論文的其他部分均圍繞此展開；第二，它是指論文寫作的目的，即作者想通過論文所闡述的思想；第三，它是指作者發現或意圖解決的主要問題，也有可能是針對某一問題的解決方案；第四，它也包括作者所認為的其所創作論文的核心價值。這四個方面是論文立意的四種不同形式，相輔相成，互為表里。

以往的學者關于與此相關的問題有著諸多的論述，其中較有影響力的是劉南平老師稱之為“命題”的論述，他說“命題就是本文題目中所說的‘骨髓。簡單地講，它應該是貫穿整個博士論文的中心論點，是你試圖在論文中探討或論證的一個基本問題（general issue）或基本觀點（generalposition）?！眲⒛掀嚼蠋煵⑽丛谖闹袑Α懊}”這一概念所包含的內容做具體論述，盡管從他多處表達的意思來看，“命題”與本文所稱之“立意”非常接近，但筆者認為，“命題”二字所涵蓋的意義并不是十分周全，就本文而言，表述為“立意”含義更為妥切。原因有三，其一，“命題”更加注重問題本身，而論文寫作不僅包含問題的提出，也包含解決的方案和行文的思路目的；其二，“命題”著重強調的是一個論點，“立意”一詞更能體現出論證和推演的過程；其三，“命題”相對直接和靜止，“立意”還包含了研究對象所體現的學術價值和影響。簡言之，“立意”二字所表達的意思更加動態、更加系統、更加全面。

（三）民間法論文立意的范圍

民間法論文立意的范圍是指民間法論文所涉及到的主要領域和素材的主要來源，在主要領域上接近于民間法研究的范圍，不同之處在于要根據具體文章的立意對相關領域內的材料進行有選擇的摘取和分類梳理。民間法是交叉學科中的交叉學科，涵蓋的范圍深刻而廣泛，從社會的治理規范一直到治理結果。

其范圍大體上可分為五個層次，第一層，規范本身，有文字記錄的，表現為鄉規民約等具體記錄，不以文字方式表現的，體現為民間的習慣法，二者即埃里希所言之“活法”；第二層，民間法規范對社會所產生的直接影響；第三層，民間法調整下的社會治理體系；第四層，民間法的社會治理體系下人們生活的具體樣態，類似于龐德所稱之“社會工程”，第五層，前四個層次的歷史發展和規律。特定論文的素材是相關領域中的具體材料，具體利益的角度可以穿插其若干層次來敘述一個問題。

二、民間法論文的角度

盡管民間法論文立意的角度具有多樣性，單從其差異性和價值本身出發，其視角主要集中在民間法特性所造成影響上，主要集中在民間法在法律發展史上的地位、在規范體系中的地位和在社會運行中的地位。民間法論文具體角度的選取包括以下三個方面。

（一）民間法本身的發現

從法學的研究來看，規范的識別和發現只是法學研究的前提，而到今天為止，許多民間法論文的主體部分仍然只是在確定和梳理民間法規范，這也有情可原，因為民間法律規范的確定本身就具有相當的難度，其過程也伴隨著多次反復。民間法是區別于統一的制定法而言的，如果它以成文的形式體現，那么也沒有統一的制式標準，需要收集多方材料，結合實際情況對比研究，在不同地域也會有不同的規范，散落民間，整理起來非常困難；但許多民間法規范是以不成文的方式體現，則需要論文作者從田間地頭和歷史資料中自己總結，如果這些規范是通過口耳相傳流傳下來的，那么可能已與歷史中的相關規范相去甚遠，如果是通過宗教儀式體現出來的，那么不對所涉及的社會有著深入了解難已將其還原。對民間法規范的考證難度不亞于在史學中對相關歷史事實的考證，民間法本身的發現既具有不可估量的價值。

以黎族習慣法為例，這一民間習慣法規范缺乏本族的文字資料，只能通過歷史中其他民族的記述和流傳下來鄉規民俗來證實，還原的難度較大，但經許多學者的共同努力，黎族習慣法基本框架已經清晰，對其的研究一部分的深入到相關規范細節、法律特征和具體的價值中去。

（二）在法律起源與發展中的地位和作用

不可否認的是，多數民間法規范在價值取向、調整手段和立法技術上落后于統一的國家制定法規范，部分少數民族習慣法顯得相當原始，完全處于法律起源的早期階段，即便是成文的民間法規范和發展相對完善的民間習慣法，在某些方面也可以視為成文的制定法發展過程中的未成熟階段，“法院參考了預先存在的習慣，然后進行司法立法?！笔聦嵰沧C明，部分國家的統一制定法實際上是民間習慣法進一步發展的產物，當制定法缺位時，習慣法被自然的用來補充。從法律的發展史中看，民間法或許是當今國家制定法的“活化石”。

法律在規范的調整中產生，從原始的民間法中，我們可以尋找其立法的目的、動機和手段，從而對法律的起源一探究竟；從少數民族的民間法規范中，可以結合當地的具體狀況來探討形成其民族特性的原因，以控制變量的方法解釋法律發展中的不同分支；從當代的民間法規范中，可以查找與制定法間的差距，明確國家統一制定法的形成條件。

（三）與現今的法律體系相融合

民間法與國家法長期并行，民間法在數量和調成的范圍上遠遠的多于國家法，而且民間法多為民間自發形成，與國家的意志有融合也有分離，那么，如何把民間法與國家的現行法律體系相協調是民間法研究中一個繞不開又極具現實性的問題。從宏觀上講，如何將民間法融入到現代法治綜合治理體系中去，尋找民間法與國家法對社會關系的積極作用，明確民間法的邊界和適用。具體而言，包括在社會轉型過程中，民間法與國家法的沖突和調整范圍的界定問題，國家法缺位時民間法有效彌補的問題，民間法向正式秩序過度的問題。

民間法作為民間的社會規范，相對而言缺乏權威性和強制力，在國家法的擴張中整體處于弱勢，但國家的過度干預也會造成權力資源的浪費的民間勢力的反彈，這一視角的素材選取可以只局限于當下的民間法與國家法，相關事實和論文的獲取也相對容易，也是一個不錯的角度。

三、結語

民間法論文立意的本身與民間法論文立意角度的選取都由民間法的特性來決定，民間法所涉及到的諸多領域為論文的寫作提供了豐富的素材，如果在論文角度的選取上缺乏獨立、明確的視角，或在材料的收集中沒有新意，很容易導致機械重復前人結論或博而不專的結果，民間法寫作的而核心問題就是立意的角度問題，文章的框架和資料的選取應當圍繞這一焦點進行編排，這樣才能擴展新的研究范圍，的出新的研究結論，獲得新的研究資料，并使民間法的研究獲得實質性的進展。

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