私募基金業務風控管理的法律要點

河南文豐律師事務所 李慧柯 朱丹

1 私募基金風控與業務流程關系

私募投資基金自身特點決定了其追求高風險、高回報的投資策略，也使其在具體業務流程中對于風控管理的要求越來越嚴格和更具專業化。風控管理是基金業務的防火墻，它貫穿于私募投資基金的資金募集、投資研究、投資運作、運營保障和信息披露等各個環節中，好的風控管理制度不單保障基金產品的風險系數控制，也避免基金管理人和風控負責人承擔行政處罰和民事責任。

私募風控業務具有獨立性，獨立于其他相關業務部門，絕對避免風控人員和業務部門交叉管理和任職，要對所有的業務流程進行全覆蓋，業務部門的每一項流程推進和實施都要有風控部門的監督和審核，以往，在開展的業務工作流程中，在風險識別完以后，并未對業務流程的具體實施部門和個人的風險責任進行明確界定，各部門（人員）在執行業務流程時也未真正認識的風險責任，導致風險管理與業務流程脫節。

開展風險管理的全過程應以業務流程為管理對象，通過識別業務流程的風險點，界定各業務流程的參與部門、參與人員的風險責任，從而確定各業務流程的風險管理范圍、參與（部門）人員和與該流程相關的環境、風險準則。

通過搭建風控一體化平臺，實現風險管理和業務運行的成果分享，運用“風控部門全輻射，業務部門細運作”的手段和方式實現私募基金風險可控、可管，同時，通過風險管理中標注的重大風險明確業務運行管理的重點領域。通過重大風險的防控工作提升業務部門對風控管理的參與度，強化其主動防范風險的主人翁意識，逐步形成各業務部門自主出擊、齊抓共管的局面。

2 私募基金風控要素

私募基金風控管理要素主要包括風控主體、風控內容、風控主體所承受的責任。

2.1 主體

風控負責人作為私募基金的高級管理人員，除需要具備取得基金業從業資格并需每年度完成15學時的后續執業培訓。《在私募基金登記備案相關問題解答十二》中還要求：(1)不得在非關聯的私募機構兼職；(2)在關聯私募機構兼職的，協會可以要求其說明在關聯機構兼職的合理性、勝任能力、如何公平對待服務對象等，協會將重點關注在多家關聯機構兼職的高級管理人員履職情況；(3)對于在1年內變更2次以上任職機構的私募高級管理人員，協會將重點關注其變更原因及誠信情況；(4)私募基金管理人的高級管理人員應當與任職機構簽署勞動合同。在私募基金管理人登記及相關高管人員提出變更申請時，應上傳法定代表人、合規/風控負責人及其他高級管理人員高管任職相關決議及勞動合同。已登記機構應當按照上述規定自查私募基金管理人相關高級管理人員的兼職情況。

2.2 內容

2016年2月1日中國基金業協會以行業自律規則的形式出臺的《私募投資基金管理人內部控制指引》，通過5章，共33條，主要從私募基金管理人內部控制的目標與原則、內部環境、風險評估、控制活動、信息與溝通及內部監督等方面的制度建設進行自律管理，構成了私募基金管理人內部控制的自律監管框架。該《指引》對私募基金風控內容作了原則性的指導，指引中對風控業務的開展和各業務部門的關系都進行了框架性的規定，以引導私募基金管理人加強內部、風險控制，促進合法合規、誠信經營，提高風險防范能力，推動私募基金行業規范發展。

2.3 責任

根據2014年8月21日中國證監會出臺的《私募投資基金監督管理暫行辦法》規定，第38條私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員違反本辦法第7條、第8條、第11條、第14條至第17條、第24條至第26條規定的，以及本辦法第23條第1項至第7項和第9九項所列行為之一的，責令改正，給予警告并處三萬元以下罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，給予警告并處三萬元以下罰款；本辦法第23條第8項行為的，按照《證券法》和《期貨交易管理條例》的有關規定處罰；構成犯罪的，依法移交司法機關追究刑事責任。2016年2月1日中國基金業協會出臺的《私募投資基金管理人內部控制指引》第12條規定私募基金管理人應當設置負責合規風控的高級管理人員。負責合規風控的高級管理人員，應當獨立地履行對內部控制監督、檢查、評價、報告和建議的職能，對因失職瀆職導致內部控制失效造成重大損失的，應承擔相關責任。以上兩項規定分別對負責風控合規的高級管理人員的民事責任和行政責任分別作出了規定，隨著金融業的監管力度提升，私募基金的行政處罰越來越頻繁，私募基金風控業務的合規性越發嚴峻。

3 私募基金風控模式

私募基金風控模式主要分為：(1)內部控制機制外部控制機制；(2)私募基金內部+外部控制機制；(3)私募基金內部控制+第三方服務機構遴選機制。早期的私募基金風控模式是照搬金融機構的風控系統，但隨著私募產品的多樣性發展，這種模式顯然不符合私募基金的創新性和靈活性。

3.1 私募基金內部控制機制

這種模式的主要特點是由私募基金管理人自身組建風控合規部，風控部和其他業務部門相對獨立，獨立進行業務審查，風控部只接受董事會和總經理的領導。其優勢在于不受限與其他業務部門的相互干擾，直接向總經理和董事會負責。但受限于董事會和總經理的主觀投資和管理思路，在投資決策層面受限于領導意志的影響，而忽略了客觀評價，容易出現投資決策失誤而引發的一系列投資隱患。

3.2 私募基金內部+外部控制機制

相比于第一種模式，第二種模式加入了第三方投資決策機制。在內部控制制度體系下，建立獨立的投資決策委員會，委員會可聘請第三方的律師事務所、會計師事務所、相關行業的專家對目標企業進行客觀論證，彌補投資決策層成員的多樣性，避免投資決策受到領導主觀意志的影響，通過外部的分析和客觀的評價，更容易幫助光力層做成客觀的投資決策。

3.3 私募基金內部控制+第三方服務機構遴選機制

前兩種模式屬于私募基金管理人主動進行合規管理的模式，第三種模式包括：基金管理人委托第三方銷售機構、委托托管機構托管私募產品、委托信托公司做通道業務等相關類似的委托服務業務。在委托服務業務合同簽訂前，受委托的第三方機構通過自身的風控部門對基金產品的重新審查后，才會作出是否接受委托的決定。在經過了第三方服務機構篩選后的基金產品，由金融機構代銷或者托管的也更受投資者的青睞。第三方服務機構對后續的基金產品銷售、信息披露，都有勤勉盡責的義務，也督促私募基金管理人規范自己的合規業務。

4 私募基金風控流程

在實務中私募基金風控流程大致可分為三個階段。

第一個階段，投資決策階段：投資行業的選擇和地域選擇，投資決策。

第二個階段，基金產品募集階段：這其中包含有投資者適當性管理、風險控制管理、合規管理、內部控制。

第三個階段，基金產品后續服務階段：其中包含利益沖突防范、信息披露、檔案管理、激勵約束、內部問責。

從私募基金風控流程的分析，隨之延伸出證監會和基金業協會對風控流程關注度越來越高，近兩年由證監會和基金業協會對基金管理人作出的業務違規處罰越來越頻繁，通過相關違規處罰的案例，總結出了幾個比較典型的違規行為，其中這些不合規行為主要存在于風控業務的第二階段和第三階段。

(1)私募基金管理人利用公共傳播途徑向不特定對象違規推介私募基金產品。

(2)未對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估；基金投資者風險識別能力、風險承擔能力與基金風險評級不匹配，且未做特別風險告知等違規行為。

(3)基金未托管，且未明確保障私募基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。

(4)未披露關聯交易信息；未妥善保存私募基金投資和交易的記錄。

5 私募基金風控建議

分別從私募基金風控的三個階段提出三個方面的建議。

第一階段投資決策階段，私募基金管理人對投資標的行業選擇和地域選擇，盡量參考證監會和銀保監會對相關金融機構開展債券、貸款等相關投融資業務投資標的的行業限制，這極大節約了基金管理人對于陌生行業的調查和研究，也能避免投資于一些行業受到政策性、周期性的影響，更有利于在產品發行階段，符合相關第三方服務機構的準入標準，保證發行工作順利完成。

第二階段基金產品募集階段，針對私募基金行業風控意識薄弱、有效制度缺乏等問題，引入法律顧問機制，通過律師開展員工學習政策，培訓以及業務審查等方式，了解最新私募政策及相關自律規則，嚴格規范基金產品銷售規范，以期避免受到證監會和基金業協會的行政處罰。

第三階段基金產品后續服務階段：風控人員應關注利益沖突規范和信息披露制度，落實風控人員的內部問責制度，使之積極與業務部門主動對接，及時披露所管理產品的相關信息。實行私募基金強制托管制，在經歷過2008年金融危機后，美國已經對私募基金實行了強制托管制。明確托管機構的托管資質要求，對托管機構的托管職責和范圍加以細化，而不能讓托管制度存在于形式上，在過去很多案例中托管機構把托管業務當成通道業務去做，很少對資金的使用和業務管理進行實質監管，加大托管機構對私募基金的連帶責任，充分調動托管機構的托管職責，使之成為投資者的防火墻。