論破產(chǎn)案件中共益?zhèn)鶆?wù)認定問題的新發(fā)展
—— 以破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)融資模式與風險防控為視角

江蘇漫修律師事務(wù)所 周瑤

2019年3月27日，最高人民法院公布《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《破產(chǎn)法解釋三》)，并于2019年3月28日正式施行。此次司法解釋對破產(chǎn)受理后債務(wù)人借款的清償順序進行了明確，即《破產(chǎn)法解釋三》第2條規(guī)定，對符合法定程序，債務(wù)人或其管理人于破產(chǎn)申請受理后，為債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營而對外借款產(chǎn)生的債權(quán)參照共益?zhèn)鶆?wù)優(yōu)先受償。

上述條款是對《企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱《破產(chǎn)法》)第42條第4項的補充規(guī)定，將債務(wù)人融資借款納入共益?zhèn)鶆?wù)范圍，將有利于為債務(wù)人吸引投資者，盤活企業(yè)資產(chǎn)。在破產(chǎn)實踐中，除借款外，還存在其他債權(quán)融資方式，其是否也適用《破產(chǎn)法解釋三》第2條的規(guī)定，以及如何在融資過程中進行風險控制將是今后破產(chǎn)重整案件中需要注意的問題。

筆者將從共益?zhèn)鶆?wù)的立法規(guī)范出發(fā)，解讀《破產(chǎn)法解釋三》第2條的立法意圖及亮點內(nèi)容，并分析破產(chǎn)實務(wù)中可行的債權(quán)融資模式及運用中的風險控制要點。

1 共益?zhèn)鶆?wù)的特征及分類

共益?zhèn)鶆?wù)是指“破產(chǎn)申請受理后，為全體債權(quán)人利益而由債務(wù)人財產(chǎn)負擔的債務(wù)”，其主要特征在于：一是以維護或增加全體債權(quán)人的利益為目的；二是以債務(wù)人財產(chǎn)作為償還來源，且優(yōu)先于普通債權(quán)隨時清償；三是發(fā)生在破產(chǎn)申請受理以后，是一種不確定的實體性債務(wù)。

綜合《破產(chǎn)法》及司法解釋(一)、(二)的相關(guān)規(guī)定，筆者將共益?zhèn)鶆?wù)分為七類，分別是：(1)繼續(xù)履行或解除待履行的合同(《破產(chǎn)法》第42條第1項、《破產(chǎn)法》司法解釋二第36～38條)；(2)債務(wù)人財產(chǎn)受無因管理產(chǎn)生的債務(wù)(《破產(chǎn)法》第42條第2項)；(3)債務(wù)人不當?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)(《破產(chǎn)法》第42條第3項)；(4)債務(wù)人為繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)承擔的債務(wù)(《破產(chǎn)法》第42條第4項)；(5)由債務(wù)人財產(chǎn)、管理人或相關(guān)人員的侵權(quán)行為產(chǎn)生的債務(wù)(《破產(chǎn)法》第42條第5、6項、《破產(chǎn)法》司法解釋二第33條)；(6)債務(wù)人占有的他人財產(chǎn)被違法轉(zhuǎn)讓或毀損、滅失而產(chǎn)生的債務(wù)(《破產(chǎn)法》司法解釋二第30～32條)；(7)分割共有財產(chǎn)導致其他共有人損害產(chǎn)生的債務(wù)(《破產(chǎn)法》司法解釋二第4條)。

其中，對于第(4)類共益?zhèn)鶆?wù)，《破產(chǎn)法》采用了列舉和兜底的方式進行規(guī)范，但破產(chǎn)實踐中對何為“由此產(chǎn)生的其他債務(wù)”存在爭議。如在(2013)東中法民二初字第3號案中，東莞中院以債權(quán)人向破產(chǎn)重整的債務(wù)人出借的用以繼續(xù)經(jīng)營的100萬元不符合《破產(chǎn)法》第42條規(guī)定的共益?zhèn)鶆?wù)范圍而否定了該借款的共益?zhèn)鶆?wù)性質(zhì)，后該觀點被廣東省高院以(2014)粵高法民二破終字第2號判決書予以糾正。

2 共益?zhèn)鶆?wù)認定問題的新進展

為了優(yōu)化營商環(huán)境，鼓勵投資人對債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營提供資金支持，實現(xiàn)破產(chǎn)重整或增加破產(chǎn)清算資產(chǎn)的價值，《破產(chǎn)法解釋三》第2條對債務(wù)人為繼續(xù)經(jīng)營而發(fā)生的借款，從批準程序、與普通債權(quán)及擔保物權(quán)之間的清償順序兩方面進行了補充規(guī)定。

首先，在借款的批準程序上，必須經(jīng)“債權(quán)人會議決議通過，或者在第一次債權(quán)人會議召開前經(jīng)人民法院許可”，筆者認為，這一規(guī)定的原因在于：企業(yè)通過對外借款方式繼續(xù)經(jīng)營，存在著經(jīng)營失敗的風險，一旦該風險出現(xiàn)，會導致原債權(quán)人可受償?shù)馁Y產(chǎn)減少，受償率降低。此時，對原債權(quán)人而言，“共益?zhèn)鶆?wù)”就成了“共損債務(wù)”，故立法設(shè)置了借款的批準程序，是為了更公平、透明地處理債務(wù)人財產(chǎn)，保障債權(quán)人的知情權(quán)。

其次，在借款的清償順序上，明確該借款債權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)，劣后于特定財產(chǎn)上的擔保物權(quán)受償。若管理人或債務(wù)人為前述借款設(shè)定抵押擔保的，按《物權(quán)法》第199條規(guī)定的順序清償。筆者認為，明確清償順序的意義在于：一是提高投資人在向債務(wù)人提供借款時，對未來收回借款本息金額及風險的預判性，保障投資人的優(yōu)先受償權(quán)，增強投資人的積極性。二是將債務(wù)人或管理人為借款提供擔保的適用范圍從重整程序(《破產(chǎn)法》第75條第2款)擴大到其他破產(chǎn)程序(破產(chǎn)清算與和解)，這對于市場前景較好，只是資金鏈斷裂而被迫進入破產(chǎn)程序的企業(yè)而言，增加了通過融資途徑“起死回生”的機會。

可以說，此次《破產(chǎn)法解釋三》第2條厘清了破產(chǎn)實務(wù)中債務(wù)人融資借款的性質(zhì)和清償順序，充分保障了債權(quán)人、投資人的知情權(quán)和投資收益權(quán)。但是，值得注意的是，該條款規(guī)范的客體僅是“借款”，在目前金融創(chuàng)新產(chǎn)品不斷涌現(xiàn)的時代，除傳統(tǒng)的借款外，還存在著多種融資方式，如債權(quán)融資、股權(quán)融資等，就債權(quán)融資方式而言，目前已出現(xiàn)共益?zhèn)鶛?quán)收益權(quán)等形式的金融產(chǎn)品，而這些產(chǎn)品形成的債權(quán)是否也能適用《破產(chǎn)法解釋三》第2條的規(guī)定呢？筆者將在下文進行分析。

3 新型債權(quán)融資模式

對于投資人而言，促使其對已進入破產(chǎn)困境的企業(yè)投入一筆資金的原因無非有兩種：其一是看中企業(yè)的后續(xù)經(jīng)營和創(chuàng)收潛力，以投資款推動企業(yè)重生，進而以新生收益提高最終償債率，出于這種原因而成為投資人的主體往往是原債權(quán)人，包括債權(quán)人的聯(lián)合體、貸款銀行等，其通過與債務(wù)人簽訂共益?zhèn)鶆?wù)融資協(xié)議等方式為債務(wù)人提供資金；其二是為獲得高利率投資收益，包括購買資產(chǎn)交易中心推出的“共益?zhèn)鶛?quán)收益權(quán)”產(chǎn)品、依托專項投資基金進行投資的情形，出于這種原因而成為投資人的主體往往是新債權(quán)人。實踐中，還存在直接招募共益?zhèn)鶛?quán)投資人的案例。

3.1 共益?zhèn)鶛?quán)收益權(quán)產(chǎn)品

“共益?zhèn)鶛?quán)收益權(quán)產(chǎn)品”是由浙江金融資產(chǎn)交易中心于2015年初為引入社會資金投入重整房企的后續(xù)建設(shè)而推出的一款金融產(chǎn)品，首期產(chǎn)品名為“中恒共益”，該產(chǎn)品的交易模式為：第一步：由中介服務(wù)機構(gòu)對房企續(xù)建費用進行評估并制定融資方案，上報審理法院；第二步：由法院以復函的形式確認融資款項為共益?zhèn)鶆?wù)；第三步：由債務(wù)人第一次債權(quán)人會議通過融資方案并同意設(shè)定共益?zhèn)鶆?wù)；第四步：第三方投資機構(gòu)設(shè)立特殊目的載體(以下簡稱“SPV”)，由SPV作為投資主體以借款形式為房企提供續(xù)建資金，同時，SPV以對房企的債權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)，在浙江金融資產(chǎn)交易中心發(fā)行共益?zhèn)鶛?quán)投資收益權(quán)產(chǎn)品，由外部投資者認購該產(chǎn)品，SPV再以房企應(yīng)收房款作為還款來源。最終實現(xiàn)房企建設(shè)項目的續(xù)建復工，同時，以SPV有效隔斷投資者的風險。

筆者認為，上述交易模式的實質(zhì)是外部投資者以間接方式，即認購共益?zhèn)鶛?quán)收益權(quán)產(chǎn)品，為重整企業(yè)提供后續(xù)建設(shè)資金，是為全體債權(quán)人利益而產(chǎn)生的債務(wù)，符合共益?zhèn)鶆?wù)的特征，可以適用《破產(chǎn)法解釋三》第2條中對“借款”的規(guī)定，使共益?zhèn)鶛?quán)收益權(quán)產(chǎn)品享受共益?zhèn)鶆?wù)的優(yōu)先清償權(quán)利。因此，在《破產(chǎn)法解釋三》施行后，上述交易模式將得到簡化，只需獲得債權(quán)人會議或者法院的許可，即可通過發(fā)行收益權(quán)產(chǎn)品對外融資，這將提高外部投資人對重整企業(yè)投資的靈活性，同時降低投資風險。

3.2 共益?zhèn)鶆?wù)投資專項基金

在金融創(chuàng)新的常態(tài)下，除上述共益?zhèn)鶛?quán)收益權(quán)產(chǎn)品外，河北省資產(chǎn)管理有限公司于2017年起通過設(shè)立共益?zhèn)鶆?wù)投資母基金，各級政府設(shè)立子基金，以母子基金聯(lián)動方式，吸引外部投資者認購基金份額，為破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營注入資金，實現(xiàn)破產(chǎn)企業(yè)重整的目的。此種通過基金平臺實現(xiàn)的債權(quán)融資，其本質(zhì)也是為債務(wù)人提供借款，應(yīng)同樣適用《破產(chǎn)法解釋三》第2條中對“借款”的優(yōu)先清償權(quán)利。

3.3 招募共益?zhèn)鶛?quán)投資人

共益?zhèn)鶛?quán)投資人與普通重整投資人的區(qū)別在于投資方式與目的不同，共益?zhèn)鶛?quán)投資人通過自身或委托第三方金融機構(gòu)借款方式投入資金，并期望在短期內(nèi)收回投資收益；而普通重整投資人一般通過收購股權(quán)或股債聯(lián)合的方式進行投資，其往往看中重整企業(yè)的后續(xù)經(jīng)營能力，并以獲得重整企業(yè)的控制權(quán)為最終目的。

在《廣西合山煤業(yè)有限責任公司共益?zhèn)鶛?quán)投資人招募公告》中，合山煤業(yè)管理人為保障公司名下優(yōu)質(zhì)礦產(chǎn)資源的正常生產(chǎn)開采，決定公開招募共益?zhèn)鶛?quán)人，以通過第三方金融機構(gòu)借款的方式融資7000萬元，并以恢復采礦經(jīng)營后的凈現(xiàn)金及關(guān)閉礦井的補貼款等優(yōu)先清償。

在合山煤業(yè)案中，管理人以《破產(chǎn)法》第42條第4項為依據(jù)，決定單獨招募共益?zhèn)鶛?quán)性質(zhì)的投資人，并使其適用共益?zhèn)鶆?wù)的清償順序，順利實現(xiàn)了礦井的開采。該案中，管理人發(fā)布的投資人招募公告未經(jīng)債權(quán)人會議通過或法院許可，當時也無法律強制規(guī)定需經(jīng)該等批準程序，而在《破產(chǎn)法解釋三》施行后，管理人在實務(wù)操作中，是否還有權(quán)未經(jīng)債權(quán)人會議或法院許可發(fā)布此類共益?zhèn)鶛?quán)人招募公告等問題值得進一步探究。

筆者認為，如前文所述，《破產(chǎn)法解釋三》賦予“出借人”優(yōu)先清償?shù)那疤崾墙?jīng)一定的批準程序，這是對全體債權(quán)人處置破產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利的尊重，而這一權(quán)利《破產(chǎn)法》并未授權(quán)管理人行使，故管理人無權(quán)“自作主張”地招募共益?zhèn)鶛?quán)人，除非招募公告中的融資方案已經(jīng)債權(quán)人會議或法院許可。否則，該招募而來的“共益?zhèn)鶛?quán)投資人”也可能面臨債權(quán)無法與其他共益?zhèn)鶛?quán)一起優(yōu)先清償?shù)娘L險。

4 債權(quán)融資模式運用中的風險控制

作為破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)融資中的兩個重要主體，投資人與債權(quán)人關(guān)注的風險點各有不同。對于投資人而言，債務(wù)人是否按約定用途使用借款，以及債務(wù)人的還款來源和增信措施是其關(guān)注的重點；對于債權(quán)人而言，投資人投入的資金是否足以維持企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營并盤活企業(yè)，以及受償率是否會因管理人或債務(wù)人為投資人設(shè)定擔保物權(quán)而降低是其關(guān)注的重點。綜上，筆者將破產(chǎn)重整中債權(quán)融資程序中常見的風險及防范方式歸納如下。

(1)如何確定融資金額？融資金額判斷的準確與否，是決定能否招募到合適的投資人的重要因素。金額過高，無疑抬高了投資人的準入門檻，潛在投資人會望而卻步；金額過低，可能無法滿足企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營的需要，從而導致債務(wù)人再次經(jīng)營失敗。因此，管理人在確定融資金額時，需對債務(wù)人的經(jīng)營情況進行充分的調(diào)查，了解其主營業(yè)務(wù)以及企業(yè)目前的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)或盈利能力強的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，必要時，也可引入審計、評估等第三方中介機構(gòu)，提供專業(yè)意見。在合山煤業(yè)案中，管理人經(jīng)調(diào)查分析，確定了以恢復兩個優(yōu)質(zhì)煤礦的開采生產(chǎn)作為拯救企業(yè)經(jīng)營能力的思路，并最終將籌措資金的最低限額定為7000萬元。

(2)如何保障融資款項有效用于債務(wù)人經(jīng)營？在上文提及的億商通案中，一審法院曾將融資借款是否實際用于債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營作為判斷該款項是否屬于共益?zhèn)鶆?wù)的依據(jù)之一，雖該觀點已被廣東省高院否定，并確立了借款用途不影響共益?zhèn)鶆?wù)性質(zhì)的主流裁判觀點，但借款的“專款專用，嚴進嚴出”是投資人和債權(quán)人共同關(guān)注的問題。筆者認為，要保障款項的有效利用，可借鑒合山煤業(yè)在借款資金管理中的經(jīng)驗，即：第一，在借款協(xié)議中盡量詳細描述借款用途；第二，專戶管理，并制定嚴格的資金收支規(guī)則以及安排專人管理；第三，定期報告款項的使用情況以及生產(chǎn)經(jīng)營數(shù)據(jù)，計劃預算、財務(wù)情況等。

(3)如何保障債務(wù)人到期足額還款？投資人在考量債務(wù)人的還款能力時，可從兩方面著手：一是債務(wù)人的還款來源；二是債務(wù)人或其管理人為投資人設(shè)定的增信措施。還款資金來源一般為后續(xù)經(jīng)營所得，有些案例中還包括政府補貼款等特殊款項。增信措施主要是指辦理資產(chǎn)抵押或質(zhì)押，《破產(chǎn)法解釋三》的出臺，明確了為借款設(shè)定抵押擔保的路徑。值得注意的是，實務(wù)操作中，多數(shù)直接投資人不具備將不動產(chǎn)抵押辦理至自己名下的主體資格，在此情況下，可采用委托貸款方式，以符合條件的第三方金融機構(gòu)作為抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)人。此外，為保障債務(wù)人的還款能力，投資人還可與債務(wù)人約定，銷售回款全部回流到專戶中，并授權(quán)專戶管理人員到期直接劃款的權(quán)利。

(4)如何保障債權(quán)人的受償率？在投資人介入并對借款設(shè)定擔保后，債權(quán)人的受償率可以分兩種情況：一種是融資后重整成功的，則債權(quán)人的受償率自然會有所提高；另一種是重整失敗的，則依據(jù)《破產(chǎn)法解釋三》第2條的規(guī)定，對于此前已就債務(wù)人的特定財產(chǎn)設(shè)定擔保物權(quán)的債權(quán)人而言，投資人的受償權(quán)劣后于他們；對于不享有債務(wù)人任何擔保物權(quán)的債權(quán)人而言，一部分破產(chǎn)財產(chǎn)將被剝離以用于償還投資人的借款/共益?zhèn)鶆?wù)，其受償率自然會有所下降。因此，此次《破產(chǎn)法解釋三》給予了債權(quán)人充分考量自身利益后作出決定的機會。

綜上，《破產(chǎn)法解釋三》從內(nèi)容上充分體現(xiàn)了最高院“拯救”陷入經(jīng)營困境企業(yè)的決心，對債權(quán)人權(quán)利的尊重與保護，以及對投資人提供債權(quán)融資的鼓勵。同時，新法對長期存在的經(jīng)營性借款是否屬于共益?zhèn)鶆?wù)的爭議給予了明確答復，并將影響債權(quán)融資性金融產(chǎn)品的操作模式，也將促進其他新型融資模式的產(chǎn)生。對于這些融資模式，筆者認為應(yīng)通過對“借款”的擴大性解釋，賦予這些新型模式下的借款或類似產(chǎn)品優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，并不斷提高對管理人的要求，通過準確確定融資金額、保證融資資金的有效利用、保障投資人按期回款等，推動破產(chǎn)企業(yè)成功完成重整。