商事思維的特殊性及其運用

郭雨桐 張希

【摘? ?要】 民法邏輯是由法律概念出發的民法體系結構，但是其很難解決商業糾紛，所以明確商法思維特殊性，擺脫民法限制成為商業實踐發展的關鍵。

【關鍵詞】 商事思維;民法邏輯;法律適用

[Abstract] Civil law logic structure based on concepts， but its hard to solve commercial disputes.So its clear that the particularity of commercial law thought and the freedom from civil law is the key to business practice.

[Keywords] commercial-law thought;civil law logic;law application

1? 商法思維與民法邏輯的比較分析

民法邏輯究其本質是通過歸納總結的方式將普遍存在的民事活動共同上升為上位概念，再由此推導出解決民事糾紛的路徑，更強調法律邏輯的體系化、規范化。傳統民法上，圍繞人、權利、法律行為三大概念和意思自治、自由平等等基本原則而展開。民法注重人的意思表示，并通過不同法律行為引導出各種民事權利和民事義務，再根據行為性質確定不同法律責任。因其邏輯概括起點高、涵蓋面廣，形成的是層次分明、較為穩定的體系結構。相比來說，商法在設立之初就不同于民法，由傳統以身份為劃分依據的商人法發展到現代商法，商人身份并不是商法的基本價值，且商業社會紛繁復雜、變化速度快，難以像民法一樣形成統一穩定的體系規范。

1.1? 商法側重于商主體的類型化研究

在傳統民法中，民事主體理論研究由人和法人展開，探討其權利能力、行為能力、意思表示、責任承擔等法律問題。民法各環節皆強調民事主體的人格意義。在商事法律之中，關于商主體制度的研究不再局限于對自然人或虛擬法人的人格范圍，而側重于商主體的類型和責任劃分之上，超越了民法上對民事主體的討論空間[1]，以商業活動的利益需要為本出現各類體現商事特征的新型主體，類型化程度較高，在研究范圍和研究層面上明顯與民法主體范圍相異。

1.2? 商法對于第三人的注意義務要求低于民法

民法中善意取得制度的適用前提是善意第三人合法并以合理對價取得而占有標的物，才發生物權變動的效果，否則原權利人可基于物權要求第三人返還原物。而商法相對注重對流轉和交易結果的保護，對善意第三人的注意義務要求沒有民法嚴格。以《公司法》第16條為例，該條規定公司為他人提供擔保有效與否的內部決策機制，涉及內部決策效力與外部契約表現效力的保護沖突。以商法思維來看，如果公司與第三方達成合法真實的對外擔保意思表示，則不問內部決策效力如何，都不影響對第三人的擔保效果，第三人的注意義務也不必涉及對公司內部決策程序的考察，這顯然更符合商事交易理念。

1.3? 商法更強調對私權的平衡保護

民法對于個體私權的保護為“絕對保護”，即私權神圣不可侵犯，一個重要體現是對“意思表示”的絕對遵循，除了個別法定情況外（如法定繼承），無論物權還是債權，權利的變動都要基于民事主體真實有效的意思表示才能發生。但在商法領域，由于商業活動的流轉性和復雜性，如果過于強調真實意思表示而忽略對權利外觀的信賴，會加大交易成本和交易風險，故商法要更傾向于對商事效率和交易流轉的保護，以保證商業活動的連續性。因此商法強調對利益和風險的平衡保護，對民法的絕對公平有所讓步。

2? 民法邏輯體系下商事實踐之弊

2.1? 民法上的“人”不能解釋所有商事主體

民法雖然擬制出“法人”這一概念給公司等商主體以民法身份，但涵蓋面仍不足以囊括商法中各類主體，導致部分商形態法律依據不足，概念確定困難。以“設立中的公司”這一概念為例，其尚未注冊登記，沒有權利能力和行為能力，當然不具備法人資格[2]，但它涉及公司設立之前的各種準備活動和經營活動，這些活動對于成立后的公司有重要意義，應肯定其行為能力。縱使民法曾嘗試以“準用合伙關系”來解釋其主體屬性，但還是未能嚴密梳理出設立中的公司到公司的轉變及責任承接的邏輯，帶來身份性質認定欠缺。

2.2? 民法的物權規則不適用于商業社會權利認定標準

物權規則遵循于民法的根本邏輯，有真實意思表示的法律行為才能取得有效物權。企業產權方面，同樣以“誰投資、誰所有”的原則認定真實所有權人。然而在現實商業實踐中，存在大量股權代持行為，發生股權所有權與實際出資人分離的情況，法律對于股權持有人的屬性認定上存在邏輯問題。首先，《公司法》中有名義股東和隱名股東之分，股東身份以名冊上記載為準，特別體現對外觀主義的適用;然而，在民法物權邏輯思維下股權的所屬必然須為實際出資人，要基于公平原則以真實意思為準。民法中的物權 、債權理論無法與商業社會，尤其是企業發展現實相協調，出現制度對接不合理、適用性差的情況。

2.3? 違約責任制度不能充分保護商人的契約利益

民法中基于違約而產生的債的實現是從公平合理原則出發，重在對當事人的補償，民法規范以強勢公平原則對違約金進行限制，補償限于實際損失數額，即使當事人對違約金有高額約定，高出部分也因不被法律認可而無效。而在商事思維下，雙方當事人的商主體身份導致其有著不同于民事主體的判斷能力，商人對風險與收益的判斷能力基于自愿，往往有自身的利益考量。同樣，高違約金的設立是雙方真實自由的合意，如法律過分干預，將不利于雙方經營和商事高效發展。

2.4? 人格權侵權責任承擔方式不適于保護商主體權益

民法對于人身的保護主要在于人格權，而侵害人格權所引發的責任承擔多由侵權責任法規制，保護宗旨是彌補因侵權行為造成的人格利益減損，救濟上呈現出“賠禮道歉”、“恢復名譽”等責任方式，體現出精神補償的特征。在這種背景下，商法人雖同樣可受“法人人格權”的保護，但也產生名譽權、名稱權等法人人格權保護缺乏實際意義的情況。商人的此類人格權不同于普通自然人，其所代表的并非人格上的利益，而是通過人格權表現所能帶來的經濟利益，同時具備人格權和財產權雙重意義[3]。對商主體人格權的侵犯所帶來的商譽減損如果只以精神性的道歉等方式補償，不足以彌補商主體所受的損害，不適于保護商主體的權益。

3? 商事思維的適用路徑

3.1? 商法思維擺脫民法束縛獨立存在

當前我國民法與商法是一般法與特別的關系狀態，實際上這種體系劃分已無法回應商業規則的訴求。從結構特征上看，民法的保護模式相對單一、靜態，而商法的交易頻繁性需求“動態”的保護機制;在價值取向上，民法注重公平性，意思表示的真實性與對整體社會公平秩序的考量都很重要，商法注重權利外觀的保護，為了多元商主體的利益平衡，不可能也無必要為了個別公平犧牲商事交易安全。

3.2? 以商事思維指導商事實踐

在民法作為一般法的框架下，商法必然要遵守民法基本原則，而二者的價值沖突與理念矛盾體現之處數不勝數，商法思維的建立對商業司法實踐來說非常必要。首先，要注重對交易流轉的保護，重視權利外觀責任，不能以絕對的“公平”原則作為判斷商事行為效力的方法，尊重商人意思自治;其次，區分民商事不同基本概念及效果，如民事代理和商事代理、民事時效和商事時效，保證商法問題適用準確化;最后，在具體司法操作中，需要培訓出法官們的商事審判思維，使商業司法落實到每個具體案件。

3.3? 細化商事法規、指導商事審判

商事審判依賴于完善的商事法規指導，在商事思維得以承認的前提下，必須細化商事法規在立法上明晰商法調整事項。商事立法關注市場的多樣性、變化性，考慮商主體多方面訴求，從技術上盡量細致化規范，給司法裁判者以充足審判依據，避免法律模糊不清給法官造成裁決困境。此外，由于立法的滯后性難以適應多變的商業社會發展，要對商事習慣作為法律淵源以法律承認，這樣在法律空白和民法習慣不能合理適用商事案件時，有合法的裁判依據。

總之，根據民法與商法的功能與價值取向的本質不同，民商合一立法體例已難以解決現實中的商業問題，商法思維在商業實踐中運用的必要性日益凸顯，故突破民法邏輯束縛、把握商事思維，指導商事審判亟須被提上日程，為中國經濟社會的發展提供法律力量。

參考文獻：

[1] 鄭彧.民法邏輯、商法思維與法律適用[J].法學評論.2018，（4）：82-93.

[2] 曹順明.設立中公司法律問題研究[J].政法論壇.2001，（5）：12.

[3] 唐宇.人格權的經濟利益研究[D].長春工業大學.2015.