論設計保護的功能性原則

關鍵詞：設計;功能性特征;裝飾性特征;技術功能;設計特征三分法

中圖分類號：DF523 ?文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.03.10 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

? 一、引言

設計創新是企業最重要的競爭力之一。《哈佛商業評論》曾經出版過一期名為《設計思維演進》的主題論文，揭示了產品外形、色彩、包裝、用戶體驗和品牌創意等方面的設計創新在三星等著名公司的發展壯大中發揮了關鍵性的作用①。從宏觀來看，設計密集型產業涉及的范圍非常廣泛，從手表、珠寶等奢侈品到家具、龍頭等日用品，從電子游戲、玩具到高鐵、飛機，從新潮電子產品到服裝皮草，從報刊雜志到建筑橋梁，它是國家經濟發展的重要推動者。在歐盟，工業設計2013年的經濟附加值高達1.6萬億歐元，所占歐盟GDP的份額高達13% 對歐盟范圍內工業設計的經濟貢獻統計，可參見：Europe Economics. The Economic Review of Industrial Design in Europe — Final Report （2015），at 27.[R/OL].[2019-03-29].http：//www.uibm.gov.it/attachments/20150223%20The%20Economic%20Review%20of%20Industrial% 20Design%20in%20Europe.pdf.。在中國，設計同樣是企業競爭力的重要體現，小米、OPPO、華為等極具魅力的產品設計是其暢銷的重要原因。正是基于這一認識，上海、深圳、武漢等許多城市紛紛爭創“設計之城”“設計之都”這樣的稱號 “世界設計之都”為聯合國教科文組織所主導的一項評選活動。（參見：武漢成功入選世界“設計之都”，此前全球僅22城[EB/OL].[2019-03-29].http：//cjw.wuhan.gov.cn/content/2017-11/01/content_430355.htm.）。

因此，當三星公司與蘋果公司就智能手機和平板電腦上的用戶界面設計在全球范圍內進行被稱之為“世紀大戰”的訴訟時 美國聯邦巡回法院裁定三星侵犯蘋果公司設計專利的賠償金額高達5.333億美元。（參見：專利“世紀大戰”復審，三星須向蘋果賠5.333億美元[EB/OL].[2019-03-29].http：//www.sohu.com/a/232828664_591529.），設計的法律保護儼然成為知識產權法中萬眾矚目的焦點。但是，設計在知識產權法律體系內的地位卻令人困惑。傳統上，設計分別作為實用藝術作品、外觀設計、立體商標（三維標志）、商品外觀（trade dress，知名商品特有的包裝、裝潢）而被納入到不同的知識產權部門法中 嚴格來說，三維標志也是商品外觀的組成部分。因此，本文將商品外觀與立體商標（三維標志）一同論述。此外，商品外觀這一術語一般僅限于產品外觀本身，但本文中使用的商品外觀還包括產品的包裝裝潢，同時，“產品”的含義為廣義，它包括服務，如店鋪具有消費者識別功能的裝飾。商品外觀的保護與商標保護一樣建立在禁止消費者混淆的基礎上，也具有類似的規則。（參見：《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第2條.），但各自規定的受保護條件、權利范圍及其限制等制度殊為迥異。這本身并不意外，但關鍵的問題在于“知識產權部門法使用了相似的術語，如功能性（functionality）、消費者等，但在整體上常常具有完全不同的含義，甚至以相反的方式予以適用”[1]。例如，美國聯邦巡回法院在審理三星公司與蘋果公司用戶界面設計的系列案件中，對同一設計在不同法律下做出截然不同的判決。一方面，法院認為該設計屬于商標法下的功能性特征而不受保護，但另一方面又認為不屬于外觀設計專利法下的功能性特征，究其原因，是因為法院對兩部法律上的功能性原則的適用方法存在不同[2]。不僅在商標法與外觀設計法上功能性原則的適用方法不同，它在版權法與外觀設計法上的適用也具有類似的差異。“在設計專利領域，不受保護的功能性設計是完全出于功能考慮的設計;而在版權領域，設計中任何對功能性的考慮都有可能使得其表達成為不受保護的功能。”[1]561

在中國知識產權法上，設計也能夠分別得到各部門法的保護。已有大量案件和文獻討論設計的保護問題，主要包括外觀設計保護期屆滿后能否得到版權保護、商標保護[3]，實用藝術作品的保護標準[4]以及商標功能性[5]等;但較少從設計保護的整體視角來研究版權法、專利法、商標法和反不正當競爭法對設計保護之機制。其中，較為基礎的問題是：如何從整體視角來研究設計保護的功能性原則？基于設計保護的整體考慮，筆者認為，應明確建立統一的功能性原則，因為它不僅體現了在整個知識產權法律體系中設計保護的制度目標，也為設計受交叉保護提供了具體的制度支持，符合激勵設計創新這一立法目的之內在需求。據此，法律還應明確功能性原則的具體判斷標準。

? ? ? ?二、功能性原則體現設計保護共同的制度目標

縱覽全球，各國知識產權法律制度并沒有建立一套適用于所有創新成果的統一規則;相反，知識產權各部門法在保護客體、權利內容和侵權抗辯等方面都存有較大差異。因此，在理論和實務上澄清知識產權各部門法所保護的不同客體具有重要意義。傳統上，劃定不同知識產權法律邊界的“溝渠原則”（channeling doctrine）的目的在于降低知識產權重疊保護的可能性，它試圖通過界定權利客體受保護條件的方式，將不同的創新成果納入到不同的保護制度之中[6]。版權法保護的是表達或審美的創新成果，而專利法保護的是實用的技術創新成果，商標法強調對標志的商譽保護以鼓勵持續投資創新。例如，“何以解憂，唯有杜康”來自于《短歌行》，《短歌行》是作品，“杜康”是商標，而老窖釀造工藝是專利。

在制度上，功能性原則是用以區分設計保護與發明或實用新型專利之間不同調整對象的主要法律規則 下文使用“實用專利”來概指我國《專利法》上的發明專利與實用新型專利。。質言之，實用的（useful）或功能的（functional）創新成果是專屬于發明之類的實用專利（utility patent）所保護的客體[7]。版權與實用專利在客體方面的重要區分是：表達屬于前者，功能屬于后者。“除了極少數例外的情況，版權不保護由功能性決定的表達，技術性的功能設計恰恰是實用專利保護的對象。通過版權保護（產品）非功能性設計和實用專利保護（產品）功能性設計這樣的區分，明確地劃定了版權與實用專利的界線。”[8]當功能性作品納入到版權法時，立法者常常強調這一分界線的重要性。例如，立法者將版權客體擴張到計算機程序時，雖然認識到要清楚地區分計算機程序中的表達與功能是非常困難的，但又相信版權法上的“思想/表達”原則足以實現合理的利益平衡。雖然這一觀點被批評過于樂觀，它使得法院承擔了劃定計算機程序保護范圍這個極其艱巨的任務[9];但功能性原則無疑是法院確定實用藝術作品、計算機程序、建筑作品等功能性作品保護范圍的重要依據。

功能性原則也同樣是區分商標與實用專利的法律標準。我國《商標法》第12條明確規定：“以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。”在美國法上，其聯邦最高法院認為，申請注冊的商標如果獲得了實用專利（即發明專利）的授權，這一事實將是判斷其具有功能性特征的重要依據參見：TrafFix， 532 U.S. at 29.。在“開平味事達調味品有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標爭議行政糾紛案”（以下簡稱“開平案”）中，一審人民法院雖然認為爭議商標（醬油的方形瓶）不具有功能性，但詳盡闡釋了商標法上功能性原則的立法目標，并特別明確指出：“在考慮其是否可以注冊為商標時，亦要考慮不同法律之間具體法律制度的協調。”參見：北京市高級人民法院（2012）高行終字第1750號行政判決書。功能性原則也同樣適用于《反不正當競爭法》對商品外觀的保護。在“上海中韓晨光文具制造有限公司訴寧波微亞達制筆有限公司、寧波微亞達文具有限公司等擅自使用知名商品特有裝潢糾紛再審案”（以下簡稱“晨光案”）中，最高人民法院認為商品外觀在專利權終止后可以得到保護，但外觀設計或形狀構造類裝潢不得屬于功能性特征，即“既不屬于由商品自身的性質所決定的設計，也不屬于為實現某種技術效果所必需的設計或者使商品具有實質性價值的設計”參見：最高人民法院（2010）民提字第16號民事裁定書。。

在外觀設計專利保護上，設計具有功能性特征往往是其被駁回或被宣告無效的重要理由。在“國家知識產權局專利復審委員會與張迪軍、慈溪市鑫隆電子有限公司外觀設計專利權無效行政糾紛再審案”中，最高人民法院認為，如果允許對有限替代設計的技術特征授予外觀設計專利權，申請人就“可以通過對有限的替代設計分別申請外觀設計專利的方式實現對特定功能的壟斷”，這“不符合外觀設計專利保護具有美感的創新性設計方案的立法目的”參見：最高人民法院（2012）行提字第14號行政判決書。。具體來說，功能性原則主要體現為兩個方面。一是設計的功能性特征影響設計空間的大小。判斷外觀設計是否與對比設計相同或者相近似時，應當考慮設計空間的大小。通常來說，由技術功能決定的設計特征缺乏相應的設計空間，設計特征受技術功能性的影響越大，設計空間就越小;相反，則其設計空間就越大。二是設計的功能性特征影響整體視覺效果的判斷。判斷外觀設計是否與對比設計相同或者相近似時，應當以整體觀察、綜合判斷為原則，“對于主要由技術功能決定的設計特征以及對整體視覺效果不產生影響的產品材料、內部結構等特征”，通常不受一般消費者的關注，應當不予考慮參見：北京市高級人民法院（2013）高行終字第1364號行政判決書。。

技術創新的成果主要體現為產品的功能性特征，它屬于實用專利的保護客體。專利法也存在為人們所忽視的區分技術功能與非技術功能的溝渠原則，有學者稱之為“創作審查原則”（authorship screen），從而排除了“信息創作”（informative authorship）和“審美創作”（aesthetic authorship）的可專利性[10]。雖然它并不像商標法、版權法那樣明確，但它體現于專利法的具體制度之中。其一，體現為印刷物規則（printed matter doctrine），它將屬于“信息創作”的成果排除出實用專利客體之外。印刷物規則是指在載體上記錄的可供人類閱讀的信息，即使它具有創造性和新穎性，也不屬于專利法所保護的“產品”，如解釋產品制造方法的技術圖表或文本，該圖表或文本并不屬于專利客體;除非信息本身與其載體產生功能或技術上的聯系，它才屬于專利法所保護的“產品或方法”，如一種書籍或練習冊，用特殊顏色印制，其用途在于該顏色對光線的反射具有保護視力的效果。其二，體現在對實用性的判斷時僅審查其技術實用性，從而將審美實用性作為成果不受實用專利保護的重要條件。例如，牛仔褲后袋的設計，該設計的巧妙之處在于后袋的外觀能產生視覺上的特殊效果，從而對消費者具有吸引力，但它并不影響牛仔褲本身的任何功能。盡管它明顯具有工業再現性，也屬于“產品”，但將其從專利法中排除出去的潛在理由在于：實用專利不保護“審美創作”，“即使它影響著產品的市場需求，它仍然不屬于實用性的合適范圍”[7]505-506。

將功能性原則作為劃分實用專利保護與非實用專利保護的基本標準，其主要的目的在于維護知識產權法律體系的內部協調，以實現其相應的政策目標。從最核心的制度價值來看，功能性原則明確反對實用專利權與其他知識產權對同一設計的重疊保護，以確保某些設計特征專屬于專利制度，從而維護專利制度在排他權激勵和自由競爭之間的政策取舍。從這一點來看，功能性原則具有兩項目標：維護自由競爭和確定專利制度的專屬保護客體。

? ? ? ?三、功能性原則支持設計受交叉保護的法律地位

版權法、專利法、商標法和反不正當競爭法對設計的保護都有其共同之處：不保護由功能性決定的設計（作品）。當然，這并不意味著設計在知識產權各部門法中受保護的條件完全一致。一方面，設計受保護的條件在具體適用時應該符合不同知識產權部門法對調整對象的具體規定。但另一方面，同一設計能否得到不同知識產權法的保護，在本質上，它涉及我國司法實務和法學理論中另一項被廣為討論的話題——知識產權的重疊保護。因為重疊保護會“剝奪公眾在某一具體知識產權制度下本應享有的合法權益”，它體現為對公眾復制權利的剝奪和公有領域的縮小，從而背離了知識產權的利益平衡政策[3]64-67。功能性原則是知識產權法上重要的溝渠原則，它劃分了實用專利與設計權利（作品、商標或外觀設計）的保護范圍，否認這兩者之間的重疊保護。然而，它并不是拒絕設計受其他知識產權部門法交叉保護的溝渠原則;相反，它有利于支持設計受交叉保護的法律地位 交叉保護與重疊保護具有不同的語義范圍。（參見：呂炳斌.實用藝術作品交叉保護的證成與潛在風險之化解[J].法律科學（西北政法大學學報），2016（2）：137-147.）。

《伯爾尼公約》、TRIPS協議等國際條約僅規定了設計必須得到法律保護，至于成員國以何種方式保護，則屬于成員國的自主選擇[11]。從比較法的角度來看，各國在不同時期曾經存在五種不同的保護模式：單一的版權保護（single protection）模式，即僅以版權法保護設計;排除交叉保護（demarcation）模式，即各部門法均可保護設計，但不能并存;部分重疊（partial cumulation）保護模式，即設計在滿足各部門法的條件下均可受保護，但規定了重疊保護時的法律適用規則;完全重疊（full cumulation）保護模式，即各部門法均保護設計，但法律并未規定重疊保護的法律適用規則;整體重疊（total cumulation）保護模式，即如果設計滿足一項法律規定的保護條件，就自動獲得其他部門法的保護，而不考慮其他法律所規定的受保護條件是否滿足[12]。

然而，何種保護模式符合設計創新的保護需求？這一問題的解答并非易事。在一個多世紀以來，不同國家均在上述模式中進行探索，試圖尋求符合設計創新實踐的最佳做法。例如，意大利對設計保護的立法經歷了“完全重疊”（1865年至1925年）、“立法上完全重疊與司法上部分重疊”（1925年至1941年）、“平面設計部分重疊與立體設計排除保護”（1941年至1996年）、短暫過渡期（1996年至1997年）后又回歸前一模式（1997年至2001年）的不同發展階段，迄今則采納“部分重疊保護”模式（2001年迄今）[13]。從整體來看，反對設計受版權與外觀設計權等多維度保護的立法逐漸消失，歐盟《外觀設計指令》序言第32段明確指出：在缺乏完全一致的版權法的情況下，應承認歐共體外觀設計與版權法的雙重保護原則。在國家立法層面，英國最具代表性。英國1988年《版權、外觀設計與專利法》（CDPA）第51條規定，依產品設計文檔或模型而制造或復制并不侵犯版權，該條對“設計”的界定與“外觀設計”一致，是指“對產品整體或其部分的形狀或構造（configuration）的設計，無論體現為內部還是外部，但不包括表面裝飾（surface decoration）”。同時，該法第52條還規定以實用藝術作品的工業化產量（50件以上）為標準區分它是否受版權保護[14]。但是，該條及與之相關的第79條第g款為2013年《企業與管制改革法》所刪除，該修訂于2018年5月17日生效參見：Enterprise and Regulatory Reform Act 2013， Part 6， s74.。

最值得注意的是，在英國的司法實踐中，伴隨著設計受交叉保護的法律障礙之消失，實用藝術作品受版權保護的條件也往往采用外觀設計保護類似的標準，如法院認為，“由技術功能決定的表達（expression is dictated by technical function）不能滿足原創性的要求”參見：SAS Institute Inc. v. World Programming， Ltd. [2013] EWCA Civ 1482， [2014] R.P.C. 8， [33].。該判決使用了與外觀設計權相同的功能性原則判斷標準。從理論來看，采納共同的功能性原則標準往往成為設計受重疊或交叉保護的重要理由。近年來，德國法上對設計保護的變化便是其另一重要例證。在歷史上，德國法院曾采納“雙層獨創性理論”，即實用藝術作品受保護需要滿足比其他作品類型的“小硬幣”標準更高的獨創性條件;但德國最高法院在2014年審理的涉及繩索攀巖設計的案件中，不是依據“雙層獨創性理論”，而是使用功能性原則否定涉案設計的可版權性。“首先，當設計特征（features）受制于技術考慮時，創作性所要求的一定程度的選擇自由不復存在。其次，如同在商標法和設計法中的功能性例外原則，技術（在版權法中）也須處于自由使用范圍之內。因為版權保護的藝術創作本質上為審美之物，任何人都不得（通過版權法來）壟斷相關技術。”[15]

在我國，各知識產權部門法規定了設計受保護的條件，但并未明確規定交叉保護時的法律適用規則。盡管有采納“排除交叉保護”理論的判決如“三茂公司訴永隆商行著作權糾紛案”。（參見：深圳市中級人民法院（2004）深中法民三初字第670號民事判決書;廣東省高級人民法院（2005）粵高法民三終字第236號民事判決書.），但越來越多的法院承認知識產權法對設計的多維度保護。在“英特萊格公司訴可高玩具有限公司案”中，法院認為，涉案實用藝術作品（玩具）申請了外觀設計專利，但這并不妨礙其同時或繼續獲得版權保護[16]。最高人民法院在前述“晨光案”中認為，當外觀設計專利因保護期屆滿或者其他原因導致專利權終止，“反不正當競爭法也可以在知識產權法之外，在特定條件下對于某些民事權益提供有限的、附加的補充性保護”，該“特定條件”便是指不屬于《商標法》第12條中的功能性設計參見：最高人民法院（2010）民提字第16號民事裁定書。。在“北京特普麗裝飾裝幀材料有限公司與常州淘米裝飾材料有限公司著作權侵權糾紛案”中，江蘇省高級人民法院詳述了設計受多維度保護的理由 參見：江蘇省高級人民法院（2015）蘇知民終字第00037號民事判決書。。首先，權利人在同一客體上享有多種民事權利并未被法律禁止。當作品被大量使用于產品的外觀設計、商業標識、產品的包裝裝潢、廣告宣傳等工商業領域時，它應該同時獲得專利法、商標法、反不正當競爭法的保護。其次，功能性原則區分了實用專利與其他知識產權的保護范圍。供工業應用的技術方案一般不屬于文學、藝術或科學作品，在保護期屆滿后可為公眾自由使用。但是，在作品基礎上獲得的外觀設計專利，即使其保護期屆滿也不影響其著作權的享有。因此，“應該由權利人來選擇行使其權利，但每一種民事權利及其相應的義務應當由相應的法律分別進行規制和調整” 參見：江蘇省高級人民法院（2015）蘇知民終字第00037號民事判決書。。在這一點上，功能性原則僅僅構成設計保護與發明專利之間的溝渠原則，但并非外觀設計專利與實用藝術作品之間的區分標準。

在設計保護中，版權法、專利法、商標法以及反不正當競爭法各有其不同的保護范圍，即它們之間存在劃分不同保護客體的溝渠原則。在我國，有些法院認為應區分不同法律的保護范圍，特別是區分保護期較短的外觀設計專利權，具體方法是：提高實用藝術作品的獨創性條件 在“廣州冠以美貿易有限公司與廣州新族化妝品有限公司侵害實用藝術作品著作權糾紛案”中（以下簡稱“冠以美案”），法院認為涉案美妝一體柜的功能區設計是為了實現“突出展示品牌特征和產品亮點，便于消費者選購和試用化妝品”這一功能，但實現該功能之設計特征有限而不受保護。法院更進一步主張實用藝術作品高水平的獨創性判斷標準，其理由是：“實用藝術品兼具實用性和藝術性，往往也可以申請外觀設計專利保護。……如果我們在實用藝術作品獨創性要件判斷上過于寬松，將導致無人愿意申請外觀設計專利，進而導致專利法相關制度形同虛設。”（參見：廣州知識產權法院（2017）粵73民終537號民事判決書.），或者以功能性原則為工具提高商標的保護門檻 在前述“開平案”中，一審法院在認可長頸方形醬油瓶不具有《商標法》第12條之功能性時，指出了具有美學功能性的設計特征不能注冊商標的理由：這些“標志在很多情況下可能構成受《著作權法》保護的作品以及受《專利法》保護的外觀設計專利”，如果《商標法》對其予以保護，就“意味著客觀上保護了《商標法》保護范圍之外的‘外觀美感”。（參見：北京市高級人民法院（2012）高行終字第1750號行政判決書.）。上述做法的本質是要區分各部門法的調整對象，即明確知識產權法的溝渠原則。但是，這一做法并不妥當，因為知識產權各部門法本身即已嚴格規定了各自不同的客體條件。

首先，設計是否受各部門法的保護，需要滿足各部門法分別規定的門檻條件。版權法所保護的設計不需要任何手續，但必須具備“獨創性”;外觀設計專利授權條件則包括新穎性、創造性（“明顯區別”），其權利獲取與維護成本較高;商標授權的基本條件是“顯著性”，即商品或服務的可區分性，它具有較低的權利獲取與維護成本。在授權條件方面，外觀設計專利權明顯高于版權和商標權。除了新穎性的要求之外，《專利法》第23條第2款中“明顯區別”的含義類似于發明專利的創造性要求，該款的“立法目的在于提高我國外觀設計的創新水平，而相關立法機關在其說明中亦將該條款稱之為‘創造性條款，并指出該條款類似于發明或實用新型的創造性條款”參見：北京知識產權法院（2016）京73行初1337號行政判決書。。一般認為，專利授權的創造性條件都要高于作品的獨創性、商標的顯著性條件。作品的獨創性條件也不同于商標的顯著性條件，后者強調設計對消費者識別商品或服務來源的可區分價值。這些不同規定決定了知識產權各部門法對設計的保護不是嚴格意義上的重疊保護。

其次，不同法律對設計的保護水平各不相同。例如，外觀設計專利享有的實施權是保護水平較高的排他權，包括制造、許諾銷售、銷售、進口等權利。商標權的保護以消費者混淆為基礎，對設計的保護并不會導致對該設計產生可無限續展的壟斷權，這是因為商標權的保護并不能禁止他人在不造成消費者混淆的情況下自由模仿該設計，進而在該設計的產品市場上進行有效競爭。同樣，以卡通形象——如“彼得兔”——注冊出版印刷類的商標，它也同樣不能禁止他人在版權法意義上的作品利用行為，如再版保護期屆滿的“彼得兔”系列作品，或將其改編、攝制成電影。

最后，承認設計獲得實用專利之外的多維度保護，這也不意味著設計在知識產權各部門法下所得到的保護是累加的。如果設計分別符合知識產權各部門法所規定的條件，則它不是權利的疊加保護，而是法律保護創新設計的不同應用場景，如作為藝術性的作品、作為工業化應用的產品或作為區分商品（服務）來源的標志。如果認可各部門法對于創新設計的激勵力度是適當的，則自然無需擔憂對其過度保護。也就是說，不同知識產權部門法對創新設計的混合保護，是激勵不同維度的創新競爭所必須。因此，所謂設計的交叉保護，更準確地說，它是設計保護的規范競合[17]。據此，權利人不能因同一侵權行為而獲得累加的救濟。這也解決了人們所擔心的不能區分外觀設計專利權與實用藝術作品著作權的問題。確實，對于設計的法律保護而言，著作權法上的“復制權”“發行權”與專利法上的“制造權”“銷售權”并無本質區別。未經授權的侵權行為構成侵犯復制權，也同樣可能侵犯制造權;但是，根據規范競合的理論，權利人不能同時選擇著作權和專利權保護，就不會產生兩者沖突的后果，也不會出現過度保護設計權利人的后果。

如果確實認為權利的重疊（overlap）保護或權利的累積（cumulation）保護是知識產權保護所面臨的巨大問題，這也僅體現在實用專利與設計保護的重疊保護上。傳統理論認為技術創新屬于實用專利所意欲激勵的對象，其他方面的創新成果則分別為版權法、商標法等法律所保護。它在制度上的體現就是功能性原則。從這一層意義來說，適用統一的功能性原則作為判斷標準，將為設計的交叉保護提供更為堅實的理論基礎與制度依據。

? ? ? ?四、功能性原則必須回應設計創新保護的內在需求

如前所述，雖然保護設計的各項法律制度都承認功能性原則，但如何確定功能性原則的適用范圍，則做法并不一致。應該如何評價各部門法中并不一致的判斷標準？它是有意用來區分版權法、外觀設計專利法、商標法以及反不正當競爭法保護客體的基本方法，還是屬于法律發展中無意留下的制度缺陷？從設計法律保護的發展歷史來看，它可能更多地屬于無意留下的制度缺陷。設計的單一保護模式（即排除交叉保護）存在保護不足的弊端。例如，版權保護的自動獲得以及較低的獨創性門檻對于文化產品的法律保護較為有利，但版權保護的公示手段有限，且獨立創作之抗辯事由會導致法律上可預測性的降低;這是登記或授權制度的優越性所在，但登記、授權制度不利于生命周期較短的產品，也增加了中小型創新者的成本[18]。然而，交叉保護模式也有可能存在過度保護之嫌，這是許多國家在選擇何種保護模式時左右搖擺不定的根本原因[12]1。這一事實還表明，現有的立法和理論尚未來得及審視功能性原則在不同法律適用中的具體差異。因此，如何確定功能性原則的適用標準，究其本質，它在于對相關制度模式能否實現激勵設計創新的評價，故其具體的判斷標準必須要符合設計創新的實踐需求。

傳統上，人們認為企業的競爭力來自于產品的性能;而設計總是與美學、藝術創作聯系到一起。巧妙的設計是很多商品取得市場成功的基礎。在以產品為中心的創新過程中，設計是創意轉化為產品的主要媒介。然而，設計不是簡單的包裝和裝飾，而是滿足用戶需求和改進用戶體驗、以消費者為中心的創新過程。例如，在智能手機等產品的開發過程中，不僅需要工程師來確保產品的卓越性能，更需要設計師的合作來實現硬件外形的“酷”或“潮”，以及軟件用戶界面的友好易用和美觀。“設計的原點不是產品，而是人。”這是小米產品獲得成功的原因所在 參見：王玥.最懂設計的原研哉告訴你：“簡單”沒那么簡單[EB/OL].（2015-05-28）[2019-03-29].http：//www.hbrchina.org/2015-05-28/3010.ht.。蘋果公司的產品，如iPod，似乎在一夜之間獲得成功，但成功的背后是長達三年的設計方案的修改。事實上，此前市場上已有多種音樂播放器;其成功之處就在于產品設計體現了極佳的用戶體驗[19]。

成功的產品設計需要在體現最佳功能或技術的基礎上具有極佳的用戶體驗，或者說，它需要兼顧技術與審美。但是，這并不是說產品的所有特征都兼具技術與審美的特征，有些產品的特征基本出于技術因素的考慮，有些則基本出于審美因素的考慮。例如，汽車火花塞在外形等方面的設計基本出于技術因素考慮，而車標——如捷豹的美洲豹、勞斯萊斯的飛天女神——作為對車身的裝飾性設計，則基本是出于非功能性的美觀考量。車蓋外形的設計既要考慮美觀上對消費者的吸引力，也要符合空氣動力學的基本功能，以實現驅動駕駛的基本目標;還具有識別來源、彰顯身份之效果。車輪轂的設計也類似于車蓋外形，需要在滿足支撐車身重量、加快散熱的前提下增加對消費者的視覺吸引力。

毫無疑問，企業的競爭力來自于產品，激勵產品創新是知識產權法的主要使命。因此，產品在多個層面產生的創新成果會分別得到不同的知識產權保護。譬如，一張新設計的靠椅，它具有更為舒適的、符合人體工學設計的結構，這屬于技術創新的成果，是實用專利保護的客體。該靠椅所使用的裝飾性面料，采用較為精美的圖案設計，它屬于版權法所保護的表達。該靠椅多個構件之間形成了極具吸引力的裝飾性外觀，它是外觀設計專利保護的客體。此外，如果靠椅的整體設計或某些特征具有明晰的個性，消費者常常將其與特定的生產者聯系起來，則這些設計屬于商標保護的范圍[2]1299。然而，隨著技術的發展和創新形式的多元化，對創新成果保護的需求導致知識產權法的保護客體在不斷擴張。產品設計的不同特征可能分別得到專利法、版權法、商標法等知識產權法的立體保護，這使得各項權利之間的邊界逐漸模糊[20]。

設計思維的演進表明，功能性原則將設計特征分為功能性與非功能性的傳統二分法過于簡單，它是許多案件中產生法律適用困境的重要原因。而對產品設計特征的三分法逐漸流行，并為最高人民法院所采用。在“深圳市亞冠電子有限公司與深圳市戰音科技有限公司侵犯專利權糾紛案”（以下簡稱“亞冠案”）中，最高人民法院認為，“設計特征可以分為功能性設計特征、裝飾性設計特征以及功能性與裝飾性兼具的設計特征”參見：最高人民法院（2014）民提字第34號民事判決書。。對于兼具技術功能與審美因素的設計來說，如何區分其功能與裝飾的設計特征非常困難;同時，功能性原則的重要作用體現在其是確定設計受保護的條件之一，對于權利人來說是保護與不保護的選擇，對競爭者來說是可模仿與不可模仿的選擇，故不能簡單地將其劃歸為裝飾性設計或功能性設計。

但是，功能性與裝飾性兼具的設計必須要從法律上進行定性。與設計特征從二分法（功能性設計與非功能性設計）到三分法（裝飾性設計、功能性設計、裝飾性與功能性兼具的設計）的發展相適應，設計的法律保護也應該從二分法（受保護與不受保護）向三分法（整體受保護、整體不受保護、部分受保護）發展。總體來說，保護范圍的三分法與設計三分法的關系為：完全排除保護=主要是由技術功能決定的設計;完全受保護=滿足最低程度的藝術性或裝飾性設計;部分保護=將設計的非功能性因素過濾之后給予保護。這類似于有些學者所稱的功能性審查之排除（exclusion）、最低門檻（minimum threshold）和過濾（filtering）方法[2]1296。

功能性與裝飾性兼具的設計常常會得到外觀設計專利權的保護，在本質上，這是將其定性為“非功能性的設計”。在上述“亞冠案”中，最高人民法院認為：“功能性與裝飾性兼具的設計特征對整體視覺效果的影響需要考慮其裝飾性的強弱，其裝飾性越強，對整體視覺效果的影響可能相對較大一些，反之則相對較小。” 參見：最高人民法院（2014）民提字第34號民事判決書。該案將裝飾性強弱程度作為侵權比對時影響整體視覺效果大小的因素，它類似于將作品的獨創性水平高低與版權保護范圍相聯系。質言之，裝飾性與功能性兼具的設計并不完全排除其受外觀設計保護的資格，但其保護范圍僅限于完全復制或高度近似的情形。“亞冠案”中將設計特征的裝飾性強弱程度與保護范圍相聯系，版權保護中也有類似法律效果的做法。例如，表達形式受限的作品或者功能性匯編的作品，它們并非沒有版權，只是其受保護的范圍極其有限，僅限于完全一模一樣的復制行為[21]。但是，這一觀點適用于商標權時可能會有一定爭議，其原因在于商標保護可以無限次地續展，進而會被認為導致公有領域的不當縮小。但是，商標法僅禁止混淆或淡化行為，對功能性設計的使用并非是在“指示商品或服務來源”意義上的“商標性使用”，故無須擔憂上述后果的發生。

當然，裝飾性與功能性兼具的設計受保護，其關鍵還是不保護其由功能性決定的設計特征部分。第一，設計是否受保護，需要從設計的整體特征來判斷，它滿足受保護的最低門檻條件。按照布卡富斯科和萊姆利教授的看法，它是指設計的功能性特征不得高于整個設計的某個比重，超過者，則全部不受保護[2]1313。“裝飾性與功能性兼具的設計”這一術語本身就表明了其裝飾性特征占有較高的比重，滿足了最低的門檻條件。第二，保護范圍上不含實用或技術功能的特征部分。在侵權判斷時，必須先將其技術功能的設計要素過濾出去。在這一過程中，它需要采用一定的方法來識別哪些設計要素屬于功能性的，哪些又是屬于裝飾性的。在前述“亞冠案”中，最高人民法院將設計裝飾性的強弱與對整體視覺效果的影響大小相聯系，首先就必須將設計中的裝飾性部分從功能性部分中識別出來，才能判斷其程度的強弱 參見：最高人民法院（2014）民提字第34號民事判決書。。因此，如何選擇判斷功能性的法律標準具有至關重要的作用。

? ? ? ?五、功能性原則應采納“技術功能性”的判斷標準

版權法、專利法、商標法和反不正當競爭法對設計的保護都不保護設計的功能性特征。正因為此，如何識別設計的功能性特征就成為設計保護的關鍵所在。

在判斷外觀設計專利的功能性特征時，我國法院常常將“裝飾性設計”或“非功能性特征”與“美感”相聯系。“主要由技術功能決定的設計特征”是指“不需要考慮該設計特征是否具有美感”，而在于它是否僅僅由特定功能所決定 參見：最高人民法院（2014）民提字第34號民事判決書。。同樣，在實用藝術作品的保護時，也常常將“藝術創作高度”或藝術性與可分離性的判斷結合起來，如涉案玩具車設計特征“體現了車船結合的機械動感和巧妙性，具有一定的藝術性”，“但無法與其實用性相互分離”，“尚不足以達到美術作品的藝術創作高度，在一般公眾看來，無法將該玩具車視作藝術品予以欣賞” 參見：廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第74號民事判決書。。然而，將美感或藝術創作高度作為判斷功能性特征的標準，難以避免對審美或藝術的主觀判斷，有可能與審美非歧視性原則產生沖突。在比較法上，《歐共體設計保護指令》第8條與英國《版權、外觀設計與專利法》第51條對設計的定義不僅未規定“美感”的條件，連“視覺吸引力”（appeal to and are judged solely by the eye）之類的表述也被刪除，其重要原因就是避免審美的主觀性[22]。

如果不使用“美感”標準來判斷設計是否為功能性設計，那么，又該使用何種標準？從功能性原則的制度價值來看，商標法上功能性的判斷標準完全可以應用于其他部門法。在美國法上，商標功能性的判斷標準有“需要復制”（need to copy）和“有權復制”（right to copy）兩項理論[23]。“需要復制”理論又稱為“競爭必須”理論，強調系爭設計對有效競爭的影響是功能性判斷的關鍵，“問題的核心不是它是否受專利或版權保護，而在于它是否影響有效競爭（compete effectively）的權利”[23]825。而“有權復制”理論認為，“發明專利是系爭設計特征屬于功能性特征的強有力的證據”。該理論又被稱之為“實用功能”或“技術功能”理論，它認為功能性原則不僅僅是出于產品的競爭需要，更重要的是確保對產品技術特征的保護專屬于實用專利法，專利保護期屆滿的產品即已進入公有領域，屬于自由競爭的范圍[23]827。

從設計保護區分于實用專利的整體目標來看，“有權復制”理論更值肯定。在該標準下，系爭的設計特征是否受實用專利保護是判斷功能性的關鍵因素，即它是技術功能性的判斷標準。一般來說，判斷是否屬于功能性特征的因素包括：（1）設計是否屬于實用專利的客體;（2）設計者是否在廣告中宣傳設計的實用優勢;（3）替代設計的可獲得性;（4）設計特征是否會使得產品的制造成本相對更為經濟[23]825。“有權復制”理論和“競爭必須”理論的區別主要體現于替代設計的存在是否影響功能性的判斷。“競爭必須”理論認為替代性設計的存在表明它不構成功能性，而“有權復制”理論則持相反觀點。事實上，大部分實用專利存在替代設計，如智能手機等電子產品的指紋解鎖功能就存在多種技術方案，包括光學式指紋、電容式指紋和射頻指紋等，可通過滑動或按壓采集指紋。通過滑動采集光學式指紋的技術設計確實可能在某種程度上產生阻礙競爭的效果，但因為存在較多的替代性設計，這并不是競爭者處于不利地位的決定性因素。有法院采用“競爭必須”理論，認為替代設計的存在表明其不屬于功能性特征，“為達到抑制眩光的目的，路燈燈體經常采取內凹形設計”，但除了涉案的船艙形設計，“還可以設計成方盒形、異形，其中異形又存在多種設計方案”參見：廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第263號民事判決書。本案的事實認定并未有誤，但說理值得斟酌。準確的說理應該是：路燈燈體的內凹形是由“抑制眩光”的功能所決定的形狀，但內凹形的具體呈現則并不由功能所決定，故船艙形設計并非功能性設計。。

應該以“技術功能”（即“有權競爭”理論）為基礎來判斷功能性特征，因為功能性原則的制度價值就在于區分設計保護與實用專利的界線，從而平衡知識產權法的各項具體法規。如果采用“競爭必須”理論，則因為存在替代設計而受到保護的設計特征，將招致大量的“隱性專利”或“變異版權”[3]60-61。最高人民法院在審理外觀設計專利侵權糾紛案中也采“技術功能性”理論，“對功能性設計特征的認定，不在于該設計是否因功能或技術條件的限制而不具有可選擇性，而在于在外觀設計產品的一般消費者看來該設計是否僅僅由特定功能所決定”參見：最高人民法院（2015）民提字第23號民事判決書。。所謂“技術功能”，是指設計的內在或必要屬性屬于功能性或技術性，或者說，它是否屬于專利法所保護的“技術方案”。譬如，一幅美術作品（油畫）的主要目的在于其表達（expression），消費者或用戶購買美術作品的主要目的在于欣賞，故其內在屬性并非功能性的。當然，它也可以用于遮擋墻壁破洞（事實上的功效），但這不屬于美術作品的內在或必要屬性，而是其有形載體的物理功用[24]。

設計是否受保護，要從整體上來看其裝飾性設計所占的比重是否滿足最低程度的要求，而不是簡單地以設計中存在功能性設計特征為依據。設計要素中具有實用或技術功能的例子，如教堂穹頂裝飾畫的尖頂設計具有更高大的視覺效果，軍裝的顏色及其搭配主要考慮混同環境色的偽裝目的，具有美感的單車固定樁，服裝的蔽體與保暖，這些設計特征的內在或必要屬性在于實用或技術性。但是，這些并不妨礙裝飾畫整體、軍裝的款式設計、單車固定樁的裝飾性部分、服裝特有的視覺設計等獲得保護。如果美術作品的著色系利用畫布特殊的織物與顏料的特殊化合作用所形成的，通過這樣的技術完成的畫作，其畫作的內在或必要屬性仍然是表達;但如果要保護這種著色技術，盡管可能還存在其他替代性的著色技術，其仍應屬于技術功能的范圍。

判斷設計特征是否屬于技術功能，除了要考慮設計特征的內在或必要技術屬性，還要考慮其主體標準。在外觀設計專利權領域，“一般消費者”是外觀設計相同或近似的判斷主體，但具體含義則在不同案件中存在爭議。一般認為，其包括對中間產品與最終產品的區分。中間產品的“一般消費者”應該包括組裝商、維修商，也包括一般購買者、使用者;而最終產品的“一般消費者”僅指后者。在《專利審查指南（2010）》中，它類似于實用專利中的“本領域普通技術人員”，這明顯提高了“一般消費者”的認知能力[25]。“一般消費者”也是功能性設計的判斷主體：“功能性設計特征是指在外觀設計產品的一般消費者看來，由產品所要實現的特定功能唯一決定而不考慮美學因素的特征。” 參見：最高人民法院（2015）民提字第23號民事判決書。然而，在具體確定設計特征的屬性時，法院又從設計的開發過程出發，強調了設計師的地位，“設計者會在能夠實現特定功能的多種設計中選擇一種其認為最具美感的設計” 參見：最高人民法院（2015）民提字第23號民事判決書。。這是因為一般消費者不能充分認識到設計的本質，并不能判斷吸引他（她）們的是產品的功能性特征還是裝飾性特征。例如，消費者可能認為其試穿的衣服很美（如顯得其腿長），但并未意識到這是因為服裝的設計特征（如條形圖案）在視覺上具有的錯覺效果。在這些案件中，設計師的專家作證對于確定設計特征的屬性具有重要意義[24]81。這應該同樣適用于版權法、商標法和反不正當競爭法。

依“技術功能”的判斷方法來統一設計保護的功能性特征，它有助于解決功能性原則適用中界定方法不統一而導致差異的問題。但如何看待裝飾性與功能性兼具的設計，仍然有必要進一步討論。毫無疑問，它受外觀設計專利權的保護;如前所述，它也應得到其他法律的保護。即，外觀設計專利權保護裝飾性與功能性兼具的設計，它作為實用藝術作品和立體商標/商品外觀也應同樣不受排斥。此時，避免與實用專利保護在保護范圍上相重疊的法律工具是，其權利所保護的具體范圍不及于具有技術功能性的特征部分，或者說，裝飾性與功能性兼具的設計之權利人僅能禁止高度相似的設計抄襲。這是在侵權判斷時所應予以特別考慮之處。

? ? ? ?六、結論

功能性原則的法律適用是版權法、外觀設計專利法、商標法和反不正當競爭法的難點問題。從理論上講，它是設計保護與實用專利保護的溝渠原則，將由技術功能性決定的設計劃歸為實用專利法的專屬調整范圍。功能性原則并不是區分版權法、外觀設計法、商標法與反不正當競爭法的溝渠原則，即設計的交叉保護并不與功能性原則相沖突;相反，統一的功能性原則支持設計受交叉保護的法律地位，而設計的交叉保護則為鼓勵設計創新所必須。區分保護設計的各部門法之間的溝渠原則是知識產權各部門法上規定的其他受保護條件。例如，外觀設計專利權不保護標識性的設計要素，“‘未來星字樣和星形裝飾所起到的作用主要是區別商品的來源，而非富有美感并適于工業應用的設計”參見：北京市高級人民法院（2017）京73行初2169號行政判決書。。再如，商標法只保護商標性使用行為，涉案女士手袋圖形中使用的圖案與原告主張保護的注冊商標類似，但“消費者的第一印象是包中有袋，帆布包上印有女士手袋圖形，該手袋圖形起裝飾作用……不是標識意義上的使用”參見：廣東省深圳市福田區人民法院（2015）深福法知民初字第1058號民事判決書。。

應該采用技術功能標準來判斷是否屬于功能性決定的設計。同時，功能性設計的識別應符合設計發展的基本規律。設計特征三分法符合設計新思維。好的設計與其功能常常密切聯系在一起，即裝飾性與功能性兼具的設計有可能是最具價值的設計。基于激勵設計創新的考慮，不能完全排除其受知識產權的保護。此外的理由還在于，如果將非功能性設計僅限于純粹的裝飾性設計，還將有大量的創新設計難以滿足實用專利的授權條件，將不利于設計創新的保護。當然，保護裝飾性與功能性兼具的設計，這可能會擴大實用藝術作品的保護范圍，但并未對傳統的實用藝術作品保護原則產生本質性的沖擊，因為它的權利保護范圍常常僅限于高度相似的抄襲行為，這一做法完全符合版權法上實質性相似判斷時所運用的比對方法[26]。

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Abstract：Good design， which is one of the most important factor for the success of the product， is respectively protected as works of applied art， design， threedimensional trademark and trade dress under different conditions of intellectual property laws， but its common feature is that it does not protect functional design. Functionality doctrine is the basic standard for distinguishing protection between design protection and invention （including utility model） patents， also is the institutional basis for interface protection for design， but it is not a doctrine for distinguishing design protection among copyright law， patent law， trademark law and unfair competition law. The specific standard for functionality doctrine should meet the demands of innovative practice in design industry， and it should not affect other requirements of the intellectual property laws for design protection. It should apply the standards of “technical function” and recognize the three classification of design， thus protect the design that has “functional and decorative nature”. However， its scope of protection should be related to the decorative strength in order to achieve the goal of encouraging design innovation.

Key Words： design; functional feature; decorative feature; technical functionality; three classification of design feature