《公司法》第16條的規(guī)范目的：如何解讀、如何適用？

關(guān)鍵詞：《公司法》第16條;公司法的性質(zhì)與功能;目的解釋;司法適用;“兩步走規(guī)則”

中圖分類號：DF411.91 ?文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.03.08 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

? 一、《公司法》第16條的誤讀 ?

我國《公司法》第16條①自其實施以來就引發(fā)了對它的認識和適用的歧義，理論上的看法②各不相同，且糾纏不清;司法上的裁判也是各行其是，大相徑庭。

雖然理論上圍繞《公司法》第16條進行了許許多多的不同解讀，但卻不謀而合地存在一個共同點，即迄今為止的討論均是將《公司法》第16條的規(guī)定作為“公司擔保”來理解的，至少這種理解占有壓倒性傾向在關(guān)于《公司法》第16條的文獻中，少數(shù)學者如錢玉林教授認為“應回歸原始目的重新解釋”。（參見：錢玉林.公司法第16條的規(guī)范意義 [J]. 法學研究， 2011 （6）： 131-132.）。然而，這種理解是錯誤的，因為《公司法》第16條出現(xiàn)的“擔保”障蔽了人們的認識視角，并因此引起了認識上的誤讀。這種誤讀曲解了《公司法》的立法目的，進而將該條的法律適用引向了錯誤的方向和錯誤的裁判“僅就目前所見的各級法院的裁判案例來看，上述規(guī)定沒有給公司擔保糾紛的處理帶來多大的確定性，相反卻造成了新的解釋困境和裁判不一，影響了人民對法律的信賴。”（參見： 高圣平. 公司擔保相關(guān)法律問題研究 [J].中國法學. 2013 （2）： 104.）。

例如，“法律規(guī)范屬性”說直接引入《合同法》及其司法解釋上關(guān)于效力性強制規(guī)范和管理性強制規(guī)范之區(qū)分方法該種區(qū)分源自于《合同法》第52條第5項及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》的規(guī)定。根據(jù)《合同法解釋二》第14條規(guī)定，《合同法》第52條第5項關(guān)于“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”可分為管理性強制規(guī)定和效力性強制規(guī)定，即將《合同法》第52條第5項規(guī)定的“強制性規(guī)范”限縮為“效力性強制規(guī)范”。，并以此路徑直接判定違反《公司法》第16條之擔保合同的效力。如屬前者，擔保合同無效;若屬后者，擔保合同有效。然而，這種方法也受到了質(zhì)疑。批評意見認為，效力性強制規(guī)范與管理性強制規(guī)范難以區(qū)分，且因果倒置，循環(huán)判定批評意見認為，這種區(qū)分界限模糊，難以識別，且“規(guī)范性質(zhì)是判斷之后的結(jié)果，而非判斷的依據(jù)，由規(guī)范性質(zhì)推導合同效力，似乎有些倒果為因，是一種倒置的法律推理”。（參見：葉林，李志剛，朱虎，等. 效力性強制性規(guī)范的識別：爭論、法理與路徑 [J]. 人民司法（應用）， 2017 （7）：103-111. ）“但這一模式又存在先天的不足，通過確定法條的規(guī)范性質(zhì)進而判斷擔保合同效力;合同效力之所以被否定，是因為它違反了效力性強制性規(guī)定”。（參見： 高圣平. 公司擔保相關(guān)法律問題研究 [J]. 中國法學， 2013 （2）：105.）的確，就《公司法》第16條而言，這種識別方法確實造成了裁判上的任意性和不確定性：如有的認為《公司法》第16條第一款是任意性或者授權(quán)性規(guī)范，第二款、第三款則是效力性強制規(guī)范。更有甚者，有的將《公司法》第16條第一款予以進一步區(qū)分：如若公司章程規(guī)定公司擔保決議由董事會作出，實際上決議是由股東會或者股東大會作出，基于該決議發(fā)生的擔保有效;如若公司章程規(guī)定公司擔保由股東（大）會作出，實際上決議是由董事會作出，基于該決議發(fā)生的擔保無效。有鑒于這種不確定性和任意性，后來的法律或其他規(guī)范似乎有意無意地回避、淡化這種區(qū)分，如《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第15條指出：“人民法院應當注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第14條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效;違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)情形認定其效力”。又如《民法總則》第153條第一款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外”。。不僅如此，在作者看來，這種區(qū)分最大的問題是混淆了合同法與公司法各自的維度與面向的差異性。合同法如此區(qū)分的目的在于決定交易法上的效力;而公司法是管理法，不是交易法，不能徑直用合同法方法來決定公司法上的規(guī)范效果。事實上，公司法并不缺乏強制性規(guī)范美國法學家艾森伯格（M. V. Eisenberg）教授在其名篇《公司法的結(jié)構(gòu)》中將公司法區(qū)分為賦權(quán)性規(guī)范（enabling rules）、補充性或缺省性規(guī)范（supplementary rules or default rules）、強制性規(guī)范（mandatory rules）。（See Melvin Aron Eisenberg. The Structure of CorporationLaw [J]. Colum. L. Rev. 1989 （89）：1461-1525.）加拿大法學家布萊恩 R. 柴芬斯（B.R. Cheffins）在其《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運作》（Company Law： Theory， Structure， and Operation）一書中將公司法律規(guī)范分成三類：許可適用（可以）規(guī)范、推定適用（可以放棄）規(guī)范、強制性規(guī)范（必須或必須不）規(guī)范。可見，無論如何分類，公司法中都存在強制性規(guī)范。（參見：布萊恩 R. 柴芬斯. 公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運作 [M]. 林華偉， 魏旻，譯. 北京：法律出版社， 2001：245-283.）根據(jù)美國法學家戈登教授（J. N. Gorden）在其“公司法的強制性結(jié)構(gòu)”的進一步分類，強制性規(guī)則包括四種形式：程序性強制規(guī)則（procedural rules）、權(quán)力分配性規(guī)則（power allocating rules）、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)變更性規(guī)則（economic transformative rules）和受信義務規(guī)則（fiduciary rules）。（參見：[美]弗蘭克.H.伊斯特布魯克，等.公司法的邏輯 [M]. 黃輝，譯. 北京：法律出版社， 2016：104-112.），違反公司法上的強制性規(guī)范同樣發(fā)生效力性后果。問題是，這種管理規(guī)范是公司法（商法）意義上的管理規(guī)范，如若違反該種管理規(guī)范，首先應發(fā)生公司法（商法）上的法律效果，而不是合同法、擔保法（民法）上的法律效果。這才符合公司法自身的邏輯和立場“從這個意義上講，第16條究竟（無論）為任意性規(guī)范抑或強制性規(guī)范，或者效力性強制規(guī)范還是非效力性規(guī)范，并（都）不能直接成為認定公司與第三人之間法律行為效力的裁判依據(jù)。試圖從規(guī)范性質(zhì)的角度分析公司對外擔保或投資行為的效力，有悖于第16條的立法目的”（括號內(nèi)文字為引者注）。（參見：錢玉林. 公司法第16條的規(guī)范意義 [J]. 法學研究， 2011 （6）： 132.）。也就是說，商法的問題首先應該用商法的方法來解決，而不是簡單地用民法的方法來解決商法的問題，因為商事關(guān)系具有自己獨立的性格和調(diào)整方法[1]。

又如，“法定權(quán)限限制說”認為，《公司法》第16條是對公司法定代表人權(quán)限的限制，進而決定公司代表人的行為屬于有權(quán)代表還是越權(quán)代表，如若構(gòu)成越權(quán)代表，再行引入《合同法》第50條關(guān)于相對人是否“知道或應當知道”的規(guī)定，并以此判斷相對人是否善意。若相對人為善意，即代表人行為構(gòu)成表見代表，擔保合同有效，擔保公司需承擔擔保責任;如相對人為惡意，表見代表不成立，擔保合同無效“于此可見，越權(quán)擔保是否對公司有效，則取決于相對人是否知道或者應當知道法定代表人超越了權(quán)限……判斷相對人——擔保權(quán)人的善意、惡意（知道或者應當知道）也就成了焦點”。“擔保權(quán)人怠于查閱公司章程、審查公司擔保決策機構(gòu)的決議時，并不構(gòu)成越權(quán)擔保時的善意，而屬于‘相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的情形，擔保權(quán)人自不得主張適用表見代表，越權(quán)代表（擔保）行為對公司不生效力”（高圣平. 公司擔保相關(guān)法律問題研究 [J]. 中國法學. 2013 （2）：111.）“一旦公司擔保程序由公司內(nèi)部要求提升為法律規(guī)定，即具有推定公知的屬性，擔保權(quán)人須承擔合理的審查義務”（參見：羅培新. 公司擔保法律規(guī)則的價值沖突與司法考量 [J]. 中外法學， 2012 （6）： 1232.）關(guān)于審查義務的標準，多數(shù)意見認為應堅持“形式主義”，且應當“適度從寬解釋”，或者運用“合理的”、“一般理性標準”（參見：梁上上. 公司擔保合同的相對人審查義務 [J].法學， 2013（3）： 21-31;李游.公司擔保中交易相對人合理的審查義務——基于458份裁判文書的分析 [J]. 政治與法律， 2018 （5）： 148-161.）但也有相反觀點認為：隨著對“推定通知理論”和“越權(quán)理論”的拋棄，公司章程的公開行為本身不構(gòu)成第三人知道的證據(jù)，第三人對公司章程不負審查義務。（參見： 崔建遠，劉玲玲. 論公司對外擔保的法律效力 [J]. 西南政法大學學報， 2008 （4）： 33.）;但也有人認為此時的擔保合同是否發(fā)生效力，取決于擔保公司是否追認《合同法》第48、49條規(guī)定了“越權(quán)代理”，《合同法》第50條規(guī)定了“越權(quán)代表”。由于代表與代理具有相似性，因此，有人認為“相對人為惡意時，公司代表人越權(quán)提供擔保的行為類推適用《合同法》第48條的規(guī)定，其行為效力待定”。（參見：周倫軍. 公司對外提供擔保的合同效力判斷規(guī)則 [J]. 法律適用， 2014 （8）：2-9;李游. 公司越權(quán)擔保效力判定路徑之辨識 [J].河北法學， 2017 （12）：155.）。

目前，這一認識方法似乎占據(jù)了主流早先“法律規(guī)范屬性說”以及依據(jù)此說的司法裁判似乎較為占優(yōu);近年來，“法定權(quán)限限制說”的影響似乎越來越大，依據(jù)此說的司法裁判也越來越多。至于“內(nèi)部決策限制說”及依據(jù)此說的司法裁判，一直都處于少數(shù)地位。（參見：高圣平. 公司擔保相關(guān)法律問題研究 [J]. 中國法學. 2013 （2）：105;李游. 公司越權(quán)擔保效力判定路徑之辨識 [J]. 河北法學， 2017 （12）：158.）。應該說，就解決越權(quán)擔保問題而言，該種方法本身并不存在問題，相關(guān)枝節(jié)問題的不同看法，也僅屬于該種方法的具體實施問題（如相對人的審查義務及其審查標準等）。但是，《公司法》第16條并非是對代表人權(quán)限的限制。既然如此，公司代表人權(quán)限的限制方法難以直接適用于該條。

再如，“內(nèi)部管理規(guī)范說”認為《公司法》第16條是關(guān)于公司內(nèi)部決策的法律調(diào)整，對外不發(fā)生效力相關(guān)司法裁判大多表述為：該條款“是對于公司內(nèi)部關(guān)系的調(diào)整，不具有對抗外部的效力”;“該條款只是明確公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人”等等。參見：內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市中級人民法院“赤峰九聯(lián)煤化有限責任公司訴赤峰市元寶山區(qū)騰翔小額貸款有限責任公司等小額借款合同糾紛案”，（2015）赤商終字第139號;浙江省蒼南縣人民法院“黃芙蓉訴王佐統(tǒng)等民間借貸糾紛案”，（2015）溫蒼商初字第2001號，等等案例。。該說的認識雖然接近了《公司法》第16條的規(guī)范目的，但遺憾的是，其用意依然在于以此為依據(jù)直接解決擔保合同的效力問題，且該種方法本質(zhì)上仍然屬于“規(guī)范性質(zhì)說”的范疇，未能超越規(guī)范性質(zhì)說的局限性。

以上例舉說明，這些錯誤的解讀不僅造成認識上的困惑和歧義，司法裁判上也是依樣畫葫蘆，依照上述不同路徑對同一法律條文的適用做出完全不同或相反的判決。司法裁判中出現(xiàn)如此巨大的不確定性，這在我國整個司法裁判史上可能絕無僅有對最高人民法院司法判決的內(nèi)部分歧及相關(guān)判決的梳理，參見相關(guān)文獻。（高圣平，范佳慧. 公司法定代表人越權(quán)擔保效力判斷的解釋基礎——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開 [J]. 比較法研究， 2019 （1）：70-85.）。

這些錯誤的理論認識和司法適用所產(chǎn)生的負面效果極大地損害了法律和司法的確定性、嚴肅性和權(quán)威性，并誘導當事人利用對法律的曲解和裁判的任性謀取不當利益：因為當事人既可以輕易援引《公司法》第16條規(guī)定和司法裁判先例主張擔保合同有效，致使擔保人（及其股東）受損;也可以輕易援引《公司法》同條規(guī)定和司法裁判先例主張擔保合同無效，損害擔保權(quán)人的利益。尤其是后一種情形，擔保公司得以濫用自己權(quán)利，放縱自己行為，罔顧交易安全，逃避擔保責任。這在實踐中已經(jīng)成為擔保公司的慣用伎倆。

之所以會出現(xiàn)上述混亂現(xiàn)象，根源就在于上述認識將《公司法》第16條理解為“公司擔保”的規(guī)定，并在司法適用上直接運用擔保法、合同法來解決擔保合同的效力。然而，一個簡單的法科生問題是：為什么要在公司法中規(guī)定擔保問題呢？不同的法律各有其自身的功能和定位，但《公司法》第16條的解讀者和適用者恰恰忽略或者忘卻了這一基本常識。

? ? ? ?二、《公司法》第16條的規(guī)范目的 ?

究竟如何解讀和適用《公司法》第16條？這需要回歸到公司法自身的性質(zhì)和該條規(guī)定本來的立法目的。

就公司法的性質(zhì)與目的而言，公司法本質(zhì)上是管理法公司法是管理法這一論點還可以從新制度經(jīng)濟學對企業(yè)與市場的功能區(qū)分中得出。科斯認為，企業(yè)區(qū)別于市場的不同在于，市場主要通過合同交易實現(xiàn)資源配置，而企業(yè)則通過內(nèi)部的權(quán)威和管理實現(xiàn)資源分配。科斯把這種模式稱為“生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)”，它是一種內(nèi)生的制度安排和治理結(jié)構(gòu)。因此，對應到法學上，市場交易主要通過合同法調(diào)整，而公司內(nèi)部的權(quán)威分配與管理則主要通過公司法等企業(yè)法完成。（參見： [美].科斯， 諾斯， 威廉姆斯，等.制度、契約與組織—從新制度經(jīng)濟學角度的透視 [M]. [法].克勞德.梅納爾， 編， 劉剛， 等， 譯. 北京：經(jīng)濟科學出版社， 2003： 69.），至少它的主要功能和基本定位是關(guān)于公司自身治理的規(guī)范和調(diào)整，包括公司參與者之間的權(quán)力分配、決策程序與問責機制。正因為公司法具有管理法的屬性，公司治理（corporate governance）問題成為現(xiàn)代公司法關(guān)注的核心公司治理不是公司法的全部，但它是公司法最重要的內(nèi)容。根據(jù)美國法學會制定的《公司治理準則》，其內(nèi)容涵蓋了公司目標和行為;公司結(jié)構(gòu)：股東、董事、高管和委員會;受信義務：注意義務與商業(yè)判斷規(guī)則、忠實義務與公平交易規(guī)則;控制權(quán)轉(zhuǎn)讓，包括董事、高管和股東在控制權(quán)交易和公開收購中的角色;公司法的專有救濟措施，包括派生訴訟、違信救濟、補償與保險、評估權(quán)救濟。（See American Law Institute： Principles of Corporate Governance： Analysis and Recommendations， St. Paul Minn. American Law Institute Publishers，1994.）。因此，相對于合同法和擔保法等交易法性質(zhì)的功能定位，公司法是關(guān)于公司事務管理和業(yè)務經(jīng)營的法律。“事務管理”（administration of affairs），指的是公司自身內(nèi)部事務的管理;而“業(yè)務經(jīng)營”（business management/judgment），并非指向公司經(jīng)營的外部交易行為（外部交易行為主要是合同法的任務），而是指向公司涉外業(yè)務的內(nèi)部管控與治理。盡管公司法涉及外部行為和交易，但這些基本上屬于公司法的邊際或剩余調(diào)整。譬如，公司法中規(guī)定的設立行為、股份發(fā)行、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、并購交易、公司決議等均涉及到公司行為的外部性，涉及到以合同法為主的交易法的適用，但合同法等交易法提供的僅為基礎支持，并不能完全解決公司法上組織或管理行為之本體問題。換言之，如果僅僅依據(jù)合同法等交易法就能解決這些問題，那就不需要在公司法中對這些問題予以（重復）規(guī)定，甚至根本不需要公司法。以公司決議為例，公司決議性質(zhì)上屬于法律行為，民法為法律行為提供了基本規(guī)則《民法總則》亦將公司決議行為規(guī)定于民事法律行為框架內(nèi)。（參見：《民法總則》第六章“民事法律行為”之下的第134條第2款規(guī)定。）公司決議是否屬于法律行為是一個有爭議的問題。譬如，有認為“社團決議行為并非法律行為，無法直接適用法律行為規(guī)則”。（參見徐銀波：決議行為效力規(guī)則之構(gòu)造 [J]. 法學研究， 2015 （4）：164.）但也有認為：“決議行為屬于多方民事法律行為，其作用的發(fā)揮不局限于法人、非法人組織領(lǐng)域”。（參見：王雷. 論我國民法典中決議行為與合同行為的區(qū)分 [J]. 法商研究， 2018 （5）： 128.）關(guān)于決議行為的法律性質(zhì)究竟如何，不是本文討論的問題。之所以采取傳統(tǒng)說法，只不過是不想節(jié)外生枝，影響本文的主題討論。，但如果完全適用民事法律行為規(guī)則，則無法解決公司決議自身的問題。因為公司決議是一種團體性行為，其規(guī)則應體現(xiàn)公司內(nèi)部同一維度的組織與管理，即如何協(xié)調(diào)公司各方參與者的同向利益訴求和利害關(guān)系;而民事法律行為規(guī)則是建立在相對或異向交易基礎上的制度，且不牽涉組織與管理問題。公司法的任務就是解決由公司決議的團體性衍生出來的問題，而不是解決合同法上的交易問題。前者是管理法上的效果，后者是交易法上的效果例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》第4條規(guī)定，股東請求撤銷股東會或者股東大會、董事會決議，符合《公司法》第二十二條第二款規(guī)定的，人民法院應當予以支持，但會議召集程序或者表決方式僅有輕微瑕疵，且對決議未產(chǎn)生實質(zhì)影響的，人民法院不予支持。該規(guī)定體現(xiàn)了團體法對公司程序爭議與團體法律關(guān)系穩(wěn)定的平衡。。

由此可見，合同法與公司法各自的分工、任務和使命不同，同時也是交易法與管理法的不同。作為管理法或組織法的公司法，它更多關(guān)注的是公司行為的決策機制：條件和程序、內(nèi)部權(quán)利的平衡與權(quán)力的合理配置。當然也不可避免地涉及外部性，包括公共利益的保護，因為商事交易活動的團體性往往牽涉到社會公眾的參與利益，如發(fā)行股份和公司債券。

《公司法》第16條實際上是關(guān)于公司治理的規(guī)范，它是關(guān)于公司內(nèi)部的權(quán)力歸屬與權(quán)力行使的正當性和程序性規(guī)定“公司法本身系組織法，核心是解決公司內(nèi)部治理問題，配合公司內(nèi)部的權(quán)力與權(quán)利，處理內(nèi)部關(guān)系”。（參見： 李志剛，等. 未經(jīng)決議的公司擔保：合同效力與解釋路徑 [J].人民司法， 2016 （31）：102-109.）。如果從公司法人格和法人團體行為角度來考察，該條規(guī)定所要解決的問題是公司自身的意思如何形成，包括決議機構(gòu)和決議程序。相對于合同法律關(guān)系而言，這是一種內(nèi)部法律關(guān)系，其法律效力僅及于受該意思或決議拘束的內(nèi)部人，包括公司、股東、董事、監(jiān)事和高管，而不能直接及于外部第三人在特定情形下也可能涉及公司債權(quán)人或者雇員，如公司債券持有人，公司社會責任等方面。這恰恰又是民法所不能企及的。其中公眾股份投資者被納入股東概念，公眾債券投資者依然是債權(quán)人概念。其實，公司法的管理法屬性還體現(xiàn)在 “外部問題的內(nèi)部化”解決。公司在市場交易中可能出現(xiàn)各種問題，除了通過交易法解決外，還可以通過公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和機制的完善解決，如基于董事、高管受信義務派生出來的合規(guī)義務及其內(nèi)控制度減少了公司行為的負外部性。。

由此可見，《公司法》第16條并不是關(guān)于擔保的直接規(guī)定，而是關(guān)于公司提供擔保的決議機制的規(guī)定。這里正是本文與既往研究和認識的根本分野之處。公司擔保決議是管理法的規(guī)制對象，并直接發(fā)生管理法上的效果;公司擔保（合同）是交易法規(guī)制的對象，并發(fā)生交易法上的效果。所以，不能根據(jù)《公司法》第16條規(guī)定直接判定擔保合同的效力問題。道理很簡單，公司法本身不具有調(diào)整擔保行為的功能或任務，公司的擔保合同（外部行為）的效力應根據(jù)合同法、擔保法決定。

《公司法》第16條關(guān)于“擔保”規(guī)定的規(guī)范意義何在？本文認為，隸屬于管理法或者組織法體系內(nèi)的《公司法》第16條旨在解決如下三個方面的問題：

（一）公司是否具有擔保能力？

這里的“擔保能力”是指公司是否具有從事?lián)I(yè)務的權(quán)利能力。事實上，現(xiàn)代公司法的人格理論早已經(jīng)解決了這一問題，即公司具有獨立人格，可以從事任何法律許可的經(jīng)營以及與經(jīng)營管理有關(guān)的一切活動。這里的“法律許可”意味著：營業(yè)自由是商人的“天賦人權(quán)”，法律應當尊重之，不得隨意限制或者剝奪。在現(xiàn)代公司經(jīng)濟生活中，公司對外提供擔保是再平常不過的事情，而且不可避免公司在經(jīng)營過程中需要獲取資金、供應商等關(guān)鍵性資源，而這些資源除了直接從市場獲得外，也可以從企業(yè)主的社會關(guān)系網(wǎng)絡中獲取，這就是企業(yè)的社會資本（social capital）。公司為其他人或關(guān)系企業(yè)提供擔保，雖然無法直接獲取經(jīng)濟利益，但是屬于一種社會資本的投資，是互惠性的，能夠與其他企業(yè)形成較緊密的關(guān)系網(wǎng)絡，在本企業(yè)融資、銷售等產(chǎn)生困難時，獲取其他關(guān)系企業(yè)的互惠性支持。在我國熟人社會的現(xiàn)實背景之下，公司為其他具有親屬關(guān)聯(lián)的企業(yè)提供擔保成為普遍現(xiàn)象，但是對企業(yè)的發(fā)展而言，也是符合實踐理性的。。但是，公司法為何單單就公司的擔保能力做出專門規(guī)定呢？究其原因可能如下：

第一，早期公司法制史上確實存在著對公司權(quán)利能力的一些限制，主要針對的是公司目的范圍和權(quán)力界域。前者體現(xiàn)為對公司經(jīng)營范圍的限制，后者如對公司轉(zhuǎn)投資、從事無限合伙事業(yè)或者公司之間的借貸的限制。與此緊密相連的是“越權(quán)規(guī)則”（ultra vires rule）的適用。在嚴格的“越權(quán)規(guī)則”時代，如果公司行為超越了目的范圍和權(quán)力界域，可能導致交易無效或者被撤銷越權(quán)原則在Ashbury Railway Carriage and Iron Co. v. Riche[（1875）LR 7 HL 653]一案中正式得以確立。在該案中，法院判定公司無權(quán)修建鐵路，因為公司章程中沒有包含這一業(yè)務。因而，公司董事簽訂的鐵路修建合同對公司不具有拘束力。。隨著公司法的現(xiàn)代化和自由化，公司的人格力極大地得到了解放。就現(xiàn)代法律上的人格力而言，公司法普遍概括性地賦予公司廣泛的權(quán)力，承認公司可以從事任何“合法業(yè)務”，“從事一切必需或者必要的活動”直到1960年代，美國法律還在要求公司章程必須記載公司目的，企業(yè)通常的做法是盡可能廣泛地羅列目的范圍以規(guī)避越權(quán)規(guī)則的適用。1967年，特拉華法律明確承認了最為廣泛的目的條款（to engage in any lawful act or activity for which corporations may be organized under the General Corporation Law of Delaware，Del. Gen. Corp. Law，§§122，123）。這一立法影響巨大，各州相繼仿效。及至1984年，《美國示范公司法》的修正標志著目的條款的廢除得到了普遍地認同（Every corporation incorporated under this Act has the purpose of engaging in any lawful business unless a more limited purpose set forth in the articles of incorporation，RMBCA§3.01）。示范法通過總括加列舉的方式對公司權(quán)力進行了最廣泛的規(guī)定（Unless its articles of incorporation provided otherwise， every corporation…h(huán)as the same powers as an individual to do all things necessary or convenient to carry out its business and affairs，RMBCA§3.02）。其列舉的權(quán)力多達15類，其中包括了擔保、投資、借貸、成為合伙人以及公益捐贈等。需要指出的是，這種無限制目的和權(quán)力不包括根據(jù)特別法設立的從事特別業(yè)務（如銀行業(yè)）的公司，以及非常時期的非常處置措施。譬如，由于受到“財務丑聞”的影響，2002年7月25日，美國國會通過了關(guān)于公司治理的一攬子法案（Sarbanes—Oxley Act of 2002。該法案第402條規(guī)定，上市公司不得直接或者通過其子公司向其董事或者高級管理人員提供任何形式的新的貸款或者信用支持。1989年《英國公司法》針對1985年《英國公司法》Section35（1）的修正似乎更加徹底：公司行為的效力并不因組織大綱限制或者剝奪其權(quán)利而受影響（The validity of an act done by a company shall not be called into question on the ground of lack capacity by reason of anything in the companys memorandum，English Company Act 1989，section 108 （1））。。這樣，越權(quán)規(guī)則也就基本失去意義了。司法實踐中，即使公司行為越權(quán)，法院也會嚴格限制“越權(quán)規(guī)則”的適用在Goodman v. Ladd Estate Co.（246 Or. 621，427 P.2d 102 1967）一案中，法官拒絕了股東的訴訟請求：即禁止對公司董事個人貸款提供的無償擔保。。越權(quán)規(guī)則基本上成為了“歷史的痕跡”根據(jù)美國示范法規(guī)定（RMBCA§3.04（a）），如今“越權(quán)規(guī)則”僅在如下三種情況下才可能進入訴訟：（1）股東請求禁止公司行為（in a proceeding by a shareholder against the corporation to enjoin the act）;（2）公司針對董事忠實義務的訴訟（ in a proceeding by the corporation， directly， derivatively， or through a receiver， trustee， or other legal representative， against an incumbent or former director， officer， employee， or agent of the corporation;（3）公益訴訟（in a proceeding by the Attorney General under section 14.30）。在第一種股東請求禁令訴訟中，法官是否應允享有自由裁量權(quán)。總體來說，法官的態(tài)度比較強硬，如Goodman v. Ladd Estate Co.（246 Or. 621，427 P.2d 102 1967）判例。相同的規(guī)定亦可參見1989年《英國公司法》（English Company Act 1989，Subsection 108（2））.。從越權(quán)規(guī)則的興起到衰落，并不是一個簡單的法理邏輯問題，它折射了其背后的社會經(jīng)濟現(xiàn)實的演變。早期公司經(jīng)由政府特許，超出政府許可范圍不被容許：“它限制的是經(jīng)濟權(quán)力的集中（concentration of economic power）”早期的公司大多從事的是具有公共事業(yè)性質(zhì)的行業(yè)，如公路、運河、鐵路等，且具有壟斷性和排他性。，其內(nèi)心的恐懼是害怕異化的公司“威脅到政府或國王的統(tǒng)治權(quán)威”J， Jesse H. Choper， John C. Coffee， Jr.， Ronald J. Gilson. Cases and Materials [M]. New York： Aspen Publishing， Inc.， 2003：14， 67。然而，現(xiàn)代社會已經(jīng)實現(xiàn)了經(jīng)濟自由、企業(yè)自治。這種擔憂就沒有必要了越權(quán)規(guī)則被認為是保護股東利益的一種機制，確保股東的投資只被用于他們對獲利有信心的行業(yè)或活動，避免管理層的過度投機。而這種法律保護則因為資本市場流動性的增強以及其他投資者保護規(guī)范的增強而變得弊大于利。（See Rajak， H.Judical Control： Corporations and the Decline of Ultra Vires [J].Cambrian L. Rev.， 1995（26）：9.），越權(quán)規(guī)則自然“完成了它的使命”[2]。我國法律原先也對公司目的范圍和權(quán)力邊界進行了某些限制，但現(xiàn)在也有了較大變化如《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定，當事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同，人民法院并不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的規(guī)定的除外。這說明，導致合同無效僅限于違反“限制經(jīng)營、特許經(jīng)營和禁止經(jīng)營”三種情形。。這也就是說，《公司法》第16條對公司權(quán)利能力的宣言實際上沒有多大意義了。

第二，我國1993年《公司法》第60條規(guī)定：董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。無論從該規(guī)定的體系位置還是規(guī)范內(nèi)容來看，該條規(guī)定都是對董事、經(jīng)理個人的忠實義務的規(guī)定。然而，該法第214條對于違反第60條規(guī)定的責任卻是“責令取消擔保”，將對董事、經(jīng)理個人行為的禁止擴展為對公司行為的禁止1993年《公司法》第214條第三款規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人提供擔保的，責令取消擔保，并依法承擔賠償責任，將違法提供擔保取得的收入歸公司所有”。。由此導致了該條在司法裁判中曾經(jīng)被錯誤地理解為公司不能提供擔保，完全混淆了董事、經(jīng)理的個人義務與公司的權(quán)利能力典型者如“中福實業(yè)公司擔保案”（最高人民法院[2000]經(jīng)終字186號民事判決書）。在該案中，最高人民法院從1993年《公司法》第60條關(guān)于董事無權(quán)以公司資產(chǎn)為公司股東提供擔保的規(guī)定推導出董事會“也必然”不得以公司資產(chǎn)為公司股東提供擔保的結(jié)論。。這樣的情形雖然在后來的司法審判中得到了糾正，但給人們留下的錯誤印象卻極為深刻。因此，2005年《公司法》第16條也有澄清是非的作用，即明確承認公司具有對外擔保的權(quán)利能力。

這一判斷還可以從公司法的其他一些規(guī)定得到佐證。如《公司法》第16條同時還對公司（轉(zhuǎn)）投資進行了規(guī)定。與公司是否具有擔保能力一樣，歷史上法律對公司的轉(zhuǎn)投資能力也曾抱有懷疑甚至否定態(tài)度。這樣的歷史并不遙遠。我國1993年《公司法》第12條就曾直接限制公司的轉(zhuǎn)投資數(shù)額，并表明公司法僅支持公司轉(zhuǎn)投資于有限責任公司和股份有限公司該規(guī)定源自于1993年《公司法》第12條。該條規(guī)定：“公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資為限對所投資公司承擔責任。公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。”。即便是2005年修正《公司法》第15條廢除了對轉(zhuǎn)投資的規(guī)模限制，但卻再次明確了公司不得投資于承擔“無限連帶責任”的企業(yè)實際上2005年《公司法》與后來修訂的《合伙企業(yè)法》存在著矛盾。《合伙企業(yè)法》第2條第一款規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)”。第3條規(guī)定：“國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。”按合伙企業(yè)法，僅國有獨資公司、國有公司、上市公司不得作為普通合伙人，但仍可作為有限合伙人。除此三類外，其他普通公司可以作為普通合伙人。。可見，2005年《公司法》依然保留了對公司轉(zhuǎn)投資能力的一定限制。同時，現(xiàn)行《公司法》第16條第一款增加了對公司轉(zhuǎn)投資的決策程序的規(guī)定，為其設置了與公司擔保相同的法律對待。

類似的情形還有如《公司法》第115條關(guān)于公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供貸款、《公司法》第104條關(guān)于股份有限公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)、第121條關(guān)于上市公司購買、出售重大資產(chǎn)的規(guī)定等，均屬于公司法對公司權(quán)利能力的限制。

這些規(guī)定表明，公司法對公司的擔保、投資、特定借貸、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利能力本身是承認的，但就其對象或決策程序設定了一定限制。與其說是對權(quán)利能力的限制，毋寧說是對權(quán)力行使的控制。

第三，盡管司法上曾對1993年《公司法》的適用存在著錯誤的認識，但否定公司的擔保能力卻是根本不可能的。在我國企業(yè)經(jīng)濟現(xiàn)實中，公司的借貸或者其他交易活動如不能獲得擔保支持，則根本無法開展。就我國法律要求而言，除了那些信用很好的企業(yè)外，絕大多數(shù)企業(yè)如欲從商業(yè)銀行獲得貸款，均須提供擔保《商業(yè)銀行法》第36條規(guī)定，商業(yè)銀行貸款，原則上借款人應當提供擔保，只有經(jīng)商業(yè)銀行審查、評估，確認借款人資信良好，確能償還貸款的，才可以不提供擔保。。可以說，如果不承認企業(yè)具有擔保能力，企業(yè)幾乎無法獲得商業(yè)銀行的借款。其實，不僅公司從商業(yè)銀行借款需要提供擔保，從事任何其他業(yè)務，擔保也是其必不可少的助力手段，如發(fā)行公司債，甚至普通商業(yè)活動亦是如此。

然而，另一方面，2005年《公司法》修正時，企業(yè)之間的擔保暴露出來的問題非常突出，關(guān)聯(lián)擔保、循環(huán)擔保、交叉擔保廣泛存在如自1990年以來社會上發(fā)生的有影響的擔保事件就有“福建擔保圈”“深圳擔保圈”“上海擔保圈”“河北擔保圈”“重慶擔保圈”“湖南擔保圈”等等。（相關(guān)研究參見有關(guān)文獻。（萬良勇，魏明海. 金融生態(tài)、利益輸送與信貸資源配置效率——基于河北擔保圈的案例分析 [J]. 管理世界， 2009（5）：6-15.）），2005年修正《公司法》增設了第16條規(guī)定，很大程度上是為了回應社會呼吁，是民意輿情在公司法中的體現(xiàn)全國人大法律委員會在2005年《公司法》修改情況匯報中也是明確提到：“有些常委委員和地方、部門、企業(yè)提出，公司為他人提供擔保，可能給公司財產(chǎn)帶來較大風險，需要慎重。”（參見：全國人大法律委員會副主任委員洪虎于2005年8月23日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議上所作的《全國人大法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國公司法（修訂草案）〉修改情況的匯報》，全國人大網(wǎng)http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2005-10/27/content_5343119.htm，[2019-03-12]）。同時，《公司法》第16條也是對強化公司治理要求作出的回應在《公司法》第16條出臺前，證監(jiān)會等監(jiān)管機構(gòu)對上市公司擔保的規(guī)范均是針對強化公司治理的關(guān)注，而非關(guān)于公司擔保本身的規(guī)定。如2000年6月6日證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于上市公司為他人提供擔保有關(guān)問題的通知》（證監(jiān)公司字[2000]61號），2003年8月28日證監(jiān)會和國資委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》（證監(jiān)發(fā)[2003]56號）、2005年10月19日國務院批轉(zhuǎn)的證監(jiān)會《關(guān)于提高上市公司質(zhì)量的意見》（國發(fā)[2005]34號）、2005年12月證監(jiān)會、銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》（證監(jiān)會[2005]120號）。這些監(jiān)管文件實質(zhì)上是要求規(guī)范上市公司治理，而非對上市公司擔保本身的限制或者禁止，且主要針對的是上市公司的關(guān)聯(lián)交易。這本是公司治理的應有之義，但當時上市公司治理確實極為不規(guī)范，以至于需要監(jiān)管機構(gòu)三令五申的責備、申斥和糾正。。無論是澄清是非還是回應社會呼吁，2005年修正《公司法》客觀上確實起到了明確公司擔保能力和強化公司治理的作用。

（二）誰有權(quán)代表公司做出擔保決定？

在解決了公司的權(quán)利能力或者擔保能力后，需要進一步明確，誰有權(quán)代表公司做出擔保決定。毫無疑問，公司擔保決定當然應當由公司有權(quán)決策機構(gòu)做出，這本是公司法關(guān)于公司治理的應有之意。實際上公司法關(guān)于公司治理及其決策機構(gòu)的規(guī)定已然明確了公司各個機構(gòu)的職能和分工，這種權(quán)力分配和安排當然適用于公司擔保決議的情形。如《公司法》第37條和第99條專門針對有限責任公司股東會和股份有限公司股東大會的職權(quán)進行了規(guī)定，其所列舉的事項即專屬于股東會或者股東大會的決策范圍。《公司法》第46條和第108條針對有限責任公司和股份有限公司董事會的職權(quán)進行了規(guī)定，其所列舉的事項即專屬于董事會的決策范圍。

根據(jù)《公司法》的上述規(guī)定，諸如公司擔保、轉(zhuǎn)投資、出售或者購買重大資產(chǎn)以及貸款這樣的商業(yè)行為和業(yè)務活動，其決策權(quán)力并不當然歸屬于股東會或者股東大會。也就是說，像公司擔保這樣的商業(yè)行為本來屬于公司的普通業(yè)務有些學者認為，公司擔保是不同于公司普通業(yè)務的特別業(yè)務。公司事務應區(qū)分為普通事務與異常事務，異常事務包括借款、擔保、捐贈等。“公司對外提供擔保不是常規(guī)經(jīng)營活動，而是特殊經(jīng)營活動……不給公司帶來利益，卻可能損害公司利益”。（參見： 葉林，周倫軍，等. 未經(jīng)決議的公司擔保：合同效力與解釋路徑 [J].人民司法， 2016 （31）：102-109;梁上上. 公司擔保合同的相對人審查義務 [J]. 法學， 2013 （3）：22-23.）關(guān)于公司擔保不能給公司帶來利益的觀點，作者不能茍同。前述內(nèi)容已述及，此不贅述。，一般不屬于《公司法》第37條、第99條規(guī)定的屬于股東會或者股東大會決策范圍的“重大事項”。因而，其決策權(quán)的歸屬由公司根據(jù)具體情況決定即可，即由公司章程來確定：可以由董事會作出決定，也可以由公司股東會或者股東大會作出決定《公司法》第49條關(guān)于有限責任公司經(jīng)理職權(quán)規(guī)定、第113條關(guān)于股份公司經(jīng)理的職權(quán)的規(guī)定表明，公司經(jīng)理的職權(quán)來源于公司董事會的授權(quán)，公司經(jīng)理一般不具有決定擔保的職權(quán)。。《公司法》第16條第一款也正是基于這樣的考慮作出了賦權(quán)性規(guī)定，即授權(quán)公司章程自行決定。譬如，一定數(shù)額內(nèi)的普通擔保由董事會作出決議即可，如果擔保數(shù)額和風險較大，公司章程也可以規(guī)定由股東會或者股東大會作出決議。

另一方面，盡管公司擔保的決策權(quán)力不在《公司法》第37條、第99條的股東會職權(quán)范圍內(nèi)，但法律也對特定擔保保留了重點關(guān)注。即是說，法律保留了直接規(guī)定特定擔保須由特定機構(gòu)作出決議的權(quán)力公司法的這種權(quán)力保留不僅限于公司擔保決策，它還將公司合并、分立、解散、減少注冊資本、修改公司章程、變更公司形式等事項的決策權(quán)保留給了股東（大）會。（參見《公司法》第43條第二款、第103條第二款。）。如《公司法》第16條第二款關(guān)于為公司股東、實際控制人提供擔保須由股東會或者股東大會作出決議的規(guī)定;《公司法》第104條特別提示關(guān)于轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔保等事項必須經(jīng)股東大會作出決議的，則必須經(jīng)由股東大會作出決議的規(guī)定;《公司法》第121條就是《公司法》第104條的特定指向，即在《公司法》第16條第二款關(guān)聯(lián)擔保、第121條上市公司重大擔保情形下，法律直接明確地將其決策權(quán)劃歸給股東大會。

如此說來，就公司的普通擔保而言，本來適用公司法的一般決議規(guī)則即可，公司法只需要對特定擔保進行規(guī)定。問題是，《公司法》為什么又通過第16條第一款再次予以重復規(guī)定呢？本文無法給出合乎理性的解釋。

（三）公司法關(guān)于公司擔保決策有何特殊性？

如前所述，公司法是具有組織和管理性質(zhì)的內(nèi)部治理規(guī)范，因此，就公司商業(yè)決策而言，主要體現(xiàn)為關(guān)于公司決議的程序性和方式性規(guī)范，所以，公司法在明確了公司擔保的決議機構(gòu)后，會進一步規(guī)定該種決策的程序與方式。然而，《公司法》第16條、第121條并沒有對董事會或者股東（大）會決議程序和方式進行規(guī)定，這恰恰印證了有關(guān)擔保的決議方式和程序當然適用一般商業(yè)決策的決議規(guī)則。因此，《公司法》第16條第一款并沒有單獨成文的規(guī)范意義，因為它實際上遵循了公司治理的一般性要求，即由公司自主決定。可見，《公司法》第16條第一款實則為無實質(zhì)意義的重復性提示條款。

只有公司決議機制具有特殊性，公司法才有必要予以專門規(guī)定。公司擔保決議確實存在著一定的特殊性，公司法也確實反映了這種特殊性。譬如，《公司法》第16條第二款、第三款關(guān)于關(guān)聯(lián)交易及其表決權(quán)回避的規(guī)定，就是公司擔保決議機制的特殊性體現(xiàn)。

類似的情形還有諸如《公司法》第104條關(guān)于股份公司的對外擔保決議機關(guān)的規(guī)定，第121條關(guān)于上市公司對外擔保數(shù)額和決議機關(guān)的規(guī)定。上市公司對外提供擔保，尤其是關(guān)聯(lián)擔保、重大擔保，受到監(jiān)管機構(gòu)的密切關(guān)注。

以上解讀表明，《公司法》第16條是關(guān)于公司提供擔保的決議機制的規(guī)定，不是關(guān)于公司擔保的規(guī)定。如果將《公司法》第16條的規(guī)定解讀為公司擔保，并以此為據(jù)來解決違反《公司法》第16條的擔保合同的效力問題，明顯屬于對《公司法》第16條的錯誤理解。這種做法是將擔保法、合同法代入公司法，替代公司法的自身功能，典型地體現(xiàn)了民法思維替代商法思維，并直接運用民法（合同法和擔保法）來解決公司法問題，違背了該條的立法意圖和目的，甚至根本上顛覆了公司法的性質(zhì)與制度定位將《公司法》第16條解釋為公司擔保，“超出了可能的文義，違背了立法目的，會不適當?shù)財U大公司法第16條的效力范圍”。（參見：錢玉林. 公司法第16條的規(guī)范意義 [J]. 法學研究， 2011 （6）：132-133. ）。

? ? ? ?三、《公司法》第16條的漏洞填補 ?

雖然《公司法》第16條對公司擔保的決策程序和決策權(quán)力歸屬做出了規(guī)定，但卻沒有就違反該條規(guī)定的法律后果做出規(guī)定，這也是該條被人詬病之處。這種指責有其道理，但也因此使得《公司法》第16條的理解和適用誤入了歧途。

如本文反復強調(diào)，《公司法》第16條并不是關(guān)于擔保的規(guī)定，而是關(guān)于公司提供擔保的決議機制的規(guī)定。如此，違反《公司法》第16條規(guī)定，并不直接牽扯外部擔保合同的效力問題，因而并不導致?lián)７ê秃贤ǖ闹苯咏槿搿墓痉ǖ墓芾矸ɑ蛘呓M織法性質(zhì)出發(fā)，公司法首先是一種關(guān)于公司治理的規(guī)范，它為公司行為確立了決策程序和權(quán)力分配規(guī)則;如若違反該種要求，自然應按照公司法上的違反效果處理“基于第16條的立法背景及其在公司法規(guī)范體系中的意義，違反第16條的直接后果是組織法上的相應責任”。（參見：錢玉林. 公司法第16條的規(guī)范意義 [J]. 法學研究， 2011 （6）：126.）。公司法上的違反效果具體體現(xiàn)為二種：一是依照公司法的規(guī)定對行為人（包括公司本身和公司負責人）的行為進行行政制裁;二是按照公司法的規(guī)定提供民事救濟。

就違反公司法的行政制裁而言，《公司法》第12章專門規(guī)定的法律責任就包括警告、責令改正、責令停業(yè)整頓、吊銷資格證書、吊銷營業(yè)執(zhí)照、撤銷公司登記、罰款、沒收違法所得等等，其中包括對直接負責的主管人員和其他責任人員給予行政處分。

但是，我國現(xiàn)行《公司法》并未就違反該法第16條（包括第121條）規(guī)定行政處罰責任，不知何故？其原因無從考據(jù)。據(jù)本文作者猜測，立法遺漏最具可能性。本文作者猜測，2005年《公司法》修正時，原本并未考慮增加該條，但因種種原因而臨時增添了該條（包括第104、121條）規(guī)定，卻忽略了對違反該條規(guī)定的法律后果的規(guī)定。然而，這樣的揣測并不一定正確。因為現(xiàn)行《公司法》第15條、第16條關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)定，從開始就沒有違反效果的規(guī)定類似的情況如《公司法》第115條關(guān)于公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供貸款，也沒有規(guī)定相應的罰則。。這又作何解釋呢？

這樣細究起來，可能需要更為玄妙的猜測，即公司法關(guān)于轉(zhuǎn)投資的規(guī)定其實并無多大實質(zhì)意義，它僅僅是一種程序性指引。也就是說，即便違反了該種程序性規(guī)定，也無須對之施加法律制裁。這一揣測應該有一定道理，因為關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)定，自1993年《公司法》規(guī)定后，盡管實踐中存在著普遍違反該規(guī)定的情形，但卻未曾見過對其實行法律制裁的案例。

由此可以印證《公司法》對違反第16條及相關(guān)條文欠缺行政處罰規(guī)定的原因，除了立法遺漏外，很可能僅僅是法律強調(diào)公司擔保能力的授權(quán)性條款，立法者并未設置違反者的行政制裁措施。

就違反《公司法》第16條規(guī)定的民事救濟而言關(guān)于公司法或者商法上的民事責任本來一直是公司法（乃至整個商法）的弱項。2005年《公司法》有了一定程度的改觀，近年來的司法解釋也進行了很大程度的彌補。如最高人民法院關(guān)于適用《〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定》（一）（二）（三）（四）。還有一點需要申明一下：公司法或者商法上的民事責任在許多情形下并非意味著一般民事責任的直接適用。在公司法或者商法存在著專門規(guī)定的情形下，如公司決議瑕疵、派生訴訟等，當然應當優(yōu)先適用公司法或者商法上關(guān)于民事責任的規(guī)定。這一點對于討論本文中的民事責任也很重要。，與本條聯(lián)系緊密的又有兩種救濟制度：一是公司瑕疵決議無效或可撤銷制度;二是行為人的違信責任追究制度。

當存在違反《公司法》第16條規(guī)定時，應首先導入《公司法》第22條的適用，因為該條正是關(guān)于違反公司治理規(guī)則，包括實質(zhì)和程序違法、違規(guī)和違章的責任和救濟規(guī)則。這才是公司法自身的邏輯所在。

依據(jù)《公司法》第22條規(guī)定，如果有關(guān)公司（擔保）決議存在瑕疵，可以通過訴訟方式做出無效、撤銷或者不成立的判決;在既定裁判后，再行決定該既判結(jié)論對公司外部法律行為—公司擔保合同的影響，因為，只有此時公司決議行為的合法性才具有了最終確定性。在此之前，公司決議具有推定的合法性。公司有權(quán)機構(gòu)作出的決議不得隨意被穿透。這就是說，如果違反了《公司法》第16條規(guī)定，涉及到內(nèi)部救濟和外部救濟兩種方式，而在適用步驟上，則應遵循先內(nèi)部后外部的方略，即首先進行內(nèi)部救濟（或者說窮盡公司法自身救濟方式）后才能考慮擔保決議的涉外影響力。

其次，公司決議內(nèi)容或程序違法、違規(guī)、違章，必有責任者。如董事、控股股東有過錯的，應當承擔責任參見：《公司法》第20條、第21條及第149條。。他們是公司的管理者或者操縱者，對公司承擔受信義務，如違背了受信義務，應當承擔違信責任。這種責任是對公司的責任，如公司因其違信行為遭受損失，他們須予以賠償，違信責任通常是通過股東派生訴訟的方式來實現(xiàn)的。這說明，這種責任追究依然是一種內(nèi)部救濟方式。

綜上所述，在處理違反《公司法》第16條的違反后果漏洞時，應當遵循公司法自身的邏輯。這種邏輯體現(xiàn)在兩個方面：一是根據(jù)公司上的一般治理規(guī)則;二是根據(jù)公司法上的特殊責任規(guī)則。在適用公司法自己的規(guī)則解決自身的問題之后，剩余問題才與外部法律對接。下面根據(jù)具體情況分而述之。

（一）公司在做出擔保決議時，如若違反第16條第一款規(guī)定，其法律后果如何？

這一問題又可再區(qū)分為兩種情形：一是做出擔保決議的機關(guān)與公司章程規(guī)定不一致，二是公司章程沒有規(guī)定。法律的規(guī)定在這里出現(xiàn)了漏洞，即法律沒有就上述二種情形予以進一步規(guī)范。然而，既然形成了法律，司法就不得不正視和面對。因此，這就需要運用法律解釋的方法去填補這些漏洞。這種法律解釋應嚴格遵守上面所討論的公司法關(guān)于該條的立法目的和意圖展開，而不是任意擴張，偏離公司法自身的功能定位，簡單直接地將擔保法、合同法導入到該條中，置換公司法的任務。

《公司法》第16條的核心目的就是為了明確公司在從事?lián)I(yè)務時的合法決策機構(gòu)，即公司從事?lián)I(yè)務的意思由誰做出才具有正當性。雖然公司法授權(quán)公司通過公司章程確定，但卻限定在董事會或者股東（大）會。毫無疑問，這一規(guī)定具有形式意義上的正確性，因為董事會或者股東（大）會本來就是公司從事公司業(yè)務的意思或者決議機關(guān)。因此，根據(jù)公司法的一般治理要求和該條的立法目的，我們可以很容易地獲得解決問題的方法。據(jù)此，公司違反《公司法》第16條第一款的規(guī)定，填補其漏洞和確定其效力的方式體現(xiàn)為：

其一，如果做出擔保決議的機關(guān)與公司章程不一致，我們只需要知道是否由公司有權(quán)決議機關(guān)做出就可以了。盡管一般來說，公司普通商業(yè)決策的權(quán)力歸屬于董事會，但法律也賦予了股東重大（或特別）決策的權(quán)力。因此，無論是董事會（包括執(zhí)行董事）還是股東（大）會都是法定的公司有權(quán)決議機關(guān)，二者的決定均能代表公司意志，具有正當性、合法性。

據(jù)此，如果公司章程規(guī)定公司擔保決議應由董事會做出，但實際作出決議的是股東（大）會，自然沒有問題。因為股東（大）會本來就是公司的最高權(quán)力機關(guān)。

如果公司章程規(guī)定公司擔保決議應由股東（大）會做出，實際作出決議的機關(guān)是董事會，也沒有問題在這種情況下，可能引發(fā)公司法上的內(nèi)部責任，如董事長或董事須接受行政處罰。甚至也有可能引起違反公司章程規(guī)定被申請撤銷。如被依法撤銷，則可能引起對擔保合同效力的影響（參見本文之四討論）。。因為董事會本身就是負責公司經(jīng)營管理的法定機關(guān)“董事會是公司的機關(guān)，第三人將董事會的行為視為公司自身的行為”。（See Paul L. Davis. Gowers Principles of Modern Company Law [M].London： Sweet & Maxwell， 1997： 232.），包括擔保在內(nèi)的公司業(yè)務經(jīng)營和事務管理本來就屬于董事會的固有權(quán)力。這種權(quán)力具有不可爭議性。

其次，公司章程沒有規(guī)定。這在實踐中很常見，尤其是封閉公司中，公司章程的設置和記載比較隨性，無章可依情形較為嚴重。如果公司章程沒有規(guī)定公司擔保的決議機關(guān)，但有證據(jù)可以證明該擔保決議確實是由董事會或者股東（大）會做出，也沒有問題，該種決議具有法律上的效力，其合法性是肯定的。如上所述，無論董事會還是股東（大）會，均為公司法定決議機關(guān)，它們做出的決議當然能夠代表公司意志，并不因為公司章程缺乏規(guī)定而導致其決議喪失合法性依據(jù)。其緣由在于，無論是董事會決議還是股東（大）會決議的合法性依據(jù)均直接來自于公司法關(guān)于治理結(jié)構(gòu)的直接安排，其法源高于公司章程。公司有權(quán)決議機關(guān)的實際行動彌補了公司章程的沉默。

綜上所述，《公司法》第16條留下的法律漏洞在于：決議機關(guān)與公司章程不一致和公司章程根本沒有規(guī)定決議機關(guān)二種情形。無論哪一種情形，只要是或者有公司法定決議機關(guān)作出決議，對于公司外部人而言，均為有效決議有人認為我國公司法實行的是“股東中心主義”。這其實是誤解。股東（大）會是最高權(quán)力機構(gòu)并非意味著“股東中心主義”。“股東中心主義”只不過是學理上的似是而非的標簽而已，且與公司法一般治理規(guī)則和第16條的規(guī)制思路相悖。無論是從《公司法》關(guān)于股東（大）會或者董事會的職權(quán)分配，還是從公司章程的必要記載事項來看，均無依據(jù)表明公司擔保事項具有特殊性。如果一定要尋求特殊性，僅在于二點：一是關(guān)聯(lián)擔保;二是重大擔保。然而，法律和規(guī)章上，董事會亦有權(quán)決定關(guān)聯(lián)擔保;數(shù)額重大也是相對的。還有人認為，由于公司擔保具有無償性，不能給公司帶來利益，甚至損失，當公司章程規(guī)定與實際決議機關(guān)不一致，或者公司章程保持“沉默”時，應當由股東（大）會決定，或者運用“營利性”原則，將董事會決議限定在公司正常經(jīng)營范圍之內(nèi)。關(guān)于對擔保的無償性、非利益性、非正常性的不同看法，前已述及，不再贅述。。這里，對《公司法》第16條第一款漏洞的填補，根據(jù)的是公司法的立法目的和公司治理的一般規(guī)則推論出來的，它們均屬于有權(quán)作出決議或決定的法定機關(guān)，它們做出的決議或決定具有合法性和有效性，均能夠代表公司意志。

以上說明，公司作出的擔保決議的機關(guān)如果與公司章程規(guī)定不一致并不直接影響公司擔保的外部效力。對此，擔保當事人不能直接依據(jù)《公司法》第16條依據(jù)主張擔保合同有效或無效，尤其是擔保公司不能輕易反悔或者直接否定該擔保決議。只有在先否定了公司決議的效力后，擔保法、合同法才能介入解決擔保合同的效力。

《公司法》第16條第一款規(guī)定，公司章程對擔保的總額及單項擔保數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的數(shù)額。如若超出公司章程規(guī)定的數(shù)額，如何處理？

公司章程僅具有內(nèi)部拘束力，尤其是對于擔保數(shù)額的限定完全屬于公司內(nèi)部的業(yè)務管理，第三人很難探知《公司法》第11條明確規(guī)定：設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有拘束力。有人認為：章程具有“對世效力”一說，實無法律基礎。當實際決議的機關(guān)與章程不一致時，隨著對“推定通知理論”和“越權(quán)理論”的拋棄，公司章程的公開行為本身不構(gòu)成第三人知道的證據(jù)，第三人對公司章程不負審查義務。（參見： 崔建遠，劉玲玲. 論公司對外擔保的法律效力 [J]. 西南政法大學學報， 2008 （4）：33.）推定通知（constructive notice）與越權(quán)規(guī)則相伴而生，“甚至早于越權(quán)規(guī)則”，但隨著越權(quán)規(guī)則的廢除，推定通知也被歷史清除了。）See Paul L. Davis. Gowers Principles of Modern Company Law [M]. London： Sweet & Maxwell， 1997： 206.）。因此，該種決議雖然超出公司章程規(guī)定的限額，但如果決議是由有權(quán)機構(gòu)作出的，依然具有有效性。但該種擔保決議因其違反公司章程可由股東行使可撤銷之訴。在決議被撤銷之前，該決議應推定為有效決議，對公司具有拘束力。

（二）公司做出擔保決議，如若違法了《公司法》第16條第二、三款、第104條、第121條，如何處理？

第一，《公司法》第16條第二款要求公司在為本公司股東或者實際控制人提供擔保的情形下，必須經(jīng)由股東（大）會決議。這是因為，公司為本公司股東或者實際控制人提供擔保是一種典型的關(guān)聯(lián)擔保，股東或者實際控制人往往利用這種關(guān)聯(lián)擔保為自己輸送利益，損害公司利益。于此情形，如果將決定該種擔保的決策權(quán)力賦予董事會，在由股東或者實際控制人掌控的董事會的成員可能會屈從于股東或者實際控制人的“淫威”，且在公司實踐中，大股東本身往往就是董事或者董事長，或者董事會多數(shù)董事由大股東任命，他們能夠直接操控董事會。于此情形，法律介入予以干預，將該種擔保的決策權(quán)直接授予給股東（大）會。

第二，盡管《公司法》第16條第二款將公司為股東或者實際控制人提供擔保的決策權(quán)直接賦予給了股東會或者股東大會，但股東會或者股東大會依然存在著被大股東或者實際控制人操縱的可能。鑒于此，《公司法》第16條第三款要求，公司在為本公司股東或者為實際控制人支配的股東提供擔保時，由于該類股東與決議事項存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，應回避表決，該項表決由出席會議的其他股東過半數(shù)通過。

第三，《公司法》第104條規(guī)定，本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔保等事項必須經(jīng)股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。該條規(guī)定起到的是指引作用，并不具有具體適用性。

除了《公司法》第121條針對上市公司擔保進行了特殊規(guī)定外，并未見其他專門針對股份有限公司擔保的特別規(guī)定。然而，公司實踐表明，公司章程對股份有限公司（包括有限責任公司）擔保進行規(guī)定的情形實在很普遍。

第四，《公司法》第121條規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)擔保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。上市公司眾多的股票持有人是社會公眾。因此，上市公司的行為與社會公眾投資者利益緊密相關(guān)。從公司治理角度看，上市公司的行為必須具有高度的謹慎性和適當性，且須接受監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管。可以說，《公司法》第121條實際上是監(jiān)管要求的法律體現(xiàn)，是上升為法律的監(jiān)管要求。因此，上市公司的擔保行為，除了需要滿足《公司法》第16條的合法性要求外，還需要滿足監(jiān)管機構(gòu)的合規(guī)性要求。

將《公司法》第16條第二、三款與第104條、121條規(guī)定合并討論，是因為它們具有共同屬性。《公司法》第16條第一款屬于授權(quán)性規(guī)范而具有任意性和自治性，《公司法》第16條第二、三款與第104條、121條規(guī)定則屬于強制性規(guī)范，因為法律明確規(guī)定了這些情形下公司擔保決策權(quán)歸屬于股東（大）會，并未給公司章程留下自治的空間。如前所述，公司法上任意性規(guī)范與強制性規(guī)范并存，但是，公司法上的強制性規(guī)范依然是公司治理內(nèi)部規(guī)則，是公司法對公司自身的強制，它們雖然對公司產(chǎn)生強制性效果，但不直接發(fā)生外部性效果。這里需堅持的原則是，公司有權(quán)機構(gòu)作出的決議非經(jīng)司法裁判不受質(zhì)疑。

因此，如果公司違反這些強制性規(guī)定，依然應該采取公司法自身的方法來處理。也就是說，如果公司為他人提供擔保沒有滿足須經(jīng)股東（大）會決議的強制性要求，而是由董事會做出，或者關(guān)聯(lián)股東和受實際控制人支配的股東在股東（大）會上沒有回避表決，其所形成的擔保決議和基于該決議簽訂的擔保合同依然具有外部有效性。

盡管違反《公司法》第16條及相關(guān)條文并不直接影響擔保合同的效力，但其本身在公司法上確實涉嫌違法、違規(guī)、違章。這種違反行為當然發(fā)生公司法上的法律效果并應當依照公司法的方法進行處理，即對公司和行為人進行行政處罰或者民事救濟。就行政處罰而言，前已述及，公司法上并無著落，此不贅述。就民事救濟而言，首先應當依循的是公司法上的民事責任（或曰商事責任）。對此，《公司法》第22條提供了內(nèi)部救濟途徑，即公司股東可以公司決議違反公司章程或者存在其他決議瑕疵提起撤銷之訴。如果決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)或者程序出現(xiàn)嚴重瑕疵，還可以提起決議無效或者決議不存在訴訟。至于相關(guān)責任人員應承擔違反受信義務的民事責任，自不待言。

? ? ? ?四、《公司法》第16條與公司擔保的牽連性

盡管《公司法》第16條的規(guī)范目的是為了解決公司內(nèi)部治理問題，但在公司行使權(quán)力時必然會涉及到公司行為的外部影響力問題。這種牽連性（也有稱“溢出效用”）[3]對擔保的影響體現(xiàn)在如下幾個方面：

（一）公司決議無效或被撤銷

違反《公司法》第16條及相關(guān)條文規(guī)定可能因其在實質(zhì)和程序上的瑕疵而被宣判決議無效、決議不存在，或者決議被撤銷。于此情形，則對擔保合同發(fā)生效力性影響，合同法、擔保法即行介入。也就是說，本文對違反《公司法》第16條及相關(guān)條文的解決路徑是“先內(nèi)后外”的“兩步走”方法。如果公司擔保決議經(jīng)司法審判被宣布無效或者被撤銷，公司基于該種決議簽訂的擔保合同可能發(fā)生無效的后果。

不過，應注意的是：根據(jù)我國《公司法》司法實踐意見，即使該項決議被宣判無效或者被撤銷，也不必然影響擔保合同的效力;在相對人為善意的條件下，應維持擔保合同的有效性，公司應繼續(xù)履行擔保合同《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的規(guī)定（四）》第6條規(guī)定：股東會或者股東大會、董事會決議被人民法院判決確認無效或者撤銷的，公司依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響。上述司法解釋正好印證了本文的邏輯，即維護公司決議的團體效力性，盡可能不使之產(chǎn)生負外部影響。;只有在相對人為惡意，即知道或者應當知道公司違反《公司法》第16條規(guī)定簽訂擔保合同，才可能發(fā)生擔保合同無效的后果。

（二）越權(quán)擔保

越權(quán)擔保包括越權(quán)代表和越權(quán)代理。由于越權(quán)代理與本文的討論沒有多大關(guān)聯(lián)，這里主要從公司法角度討論越權(quán)代表問題。

越權(quán)代表，是指公司代表人超越其代表權(quán)限所作出的擔保決定Yedidia Z. Shern. Corporate Liability for Unauthorized Contracts—Unification of the Rules of Corporate Representation [J]. Journal of international business law， 1987，9（4）：649.。從我國司法判例來看，絕大多數(shù)擔保糾紛均發(fā)生在公司代表人簽訂的擔保合同。這不奇怪，董事會、股東（大）會作為公司經(jīng)營管理的集體決議機關(guān)，公司的意思表示需要通過代表人對外傳達，故公司法規(guī)定只能由公司代表人對外代表公司，對內(nèi)執(zhí)行業(yè)務。尤其在實踐中，諸多公司實際上是在代表人的主持下運作。如果公司治理規(guī)范不健全，公司經(jīng)營管理不規(guī)范，尤其是在董事長、執(zhí)行董事同時是大股東或者控股股東的情況下，很容易發(fā)生代表權(quán)行使的任性和濫用。在他們的心目中，公司（利益）與其個人（利益）并無分別，自身人格與公司人格混同，“朕即公司，公司即朕”。

公司代表人是否越權(quán)擔保須根據(jù)公司法本身判斷。通常，代表人代表權(quán)的限制主要來自于公司法和公司自身。

在法律層面上，我國公司法并未明確規(guī)定對代表人權(quán)限的限制，《公司法》第16條及相關(guān)條文并不是關(guān)于代表人權(quán)限限制的規(guī)定。《民法總則》也僅針對的是公司自身的限制《民法總則》第61條第三款規(guī)定：“法人章程或者法人權(quán)力機關(guān)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意第三人”。這一規(guī)定包括兩個方面內(nèi)容：一是法定代表人代表權(quán)的限制來自于法人章程或者法人權(quán)力機關(guān);二是該種限制原則上僅具有內(nèi)部拘束力，不產(chǎn)生外部效力影響。。這意味著我國法律放棄在法律層面直接限制代表人權(quán)限，并將這種權(quán)力賦予給公司自己決定是否行使。公司是一個獨立的人格主體，公司代表人其實就是公司人格的化身。可見，公司代表人的代表性表征十分強烈。“在此意義上，代表人的代表權(quán)幾乎與公司權(quán)力無異”[4]。

因此，就對公司法定代表人代表權(quán)的限制而言，我國法律實行的是公司自治主義，主要來自于二個方面：一是來自于公司章程的限制;二是來自于公司董事會或者股東（大）會決議的限制。如果公司代表人違反了公司章程或者公司決議提供擔保，首先面臨的是內(nèi)部責任。如越權(quán)代表給公司造成損失（如公司須對越權(quán)擔保承擔責任），越權(quán)代表人須向公司承擔損害賠償責任。這是一種違信責任，可能會通過股東派生訴訟來追究。同時，越權(quán)行為負責人也可能接受行政處罰《民法通則》第49條規(guī)定了法定代表人的行政責任，但不包含越權(quán)擔保的情形。這說明，法定代表人的越權(quán)擔保尚不構(gòu)成行政處罰。。

就越權(quán)代表的外部法律效果而言，公司章程沒有規(guī)定公司擔保的決議機關(guān)，公司擔保決議也非董事會做出，亦非股東（大）會做出。于此情形，已經(jīng)發(fā)生的公司擔保決定也并非都不具有權(quán)威性或者合法性。如果做出擔保決定的公司代表人獲得了公司章程，或者董事會，或者股東（大）會的授權(quán)，自然沒有問題。從實踐來看，公司擔保決策權(quán)力既可能是股東會，也可能是董事會，還可能是經(jīng)授權(quán)的董事或者經(jīng)理。公司通常按照擔保數(shù)額和規(guī)模來分配權(quán)力或者決定授權(quán)。

只有在行為人沒有獲得授權(quán)的情況下，才構(gòu)成越權(quán)擔保，于此情形，擔保合同并非當然無效，而是取決于相對人是否善意，是否構(gòu)成表見代表參見：《合同法》第50條。。但是，這已經(jīng)不是《公司法》第16條關(guān)注的問題了，《公司法》第16條僅關(guān)注其內(nèi)部決策機制問題。這里才是合同法、擔保法、代理法介入的恰當?shù)胤剑椰F(xiàn)行擔保法、代理法與合同法已經(jīng)具備了解決此類問題的能力。

綜上所述，本文的基本論點是《公司法》第16條不是決定公司擔保合同效力的直接依據(jù)，公司有權(quán)決議機構(gòu)作出的擔保決議推定有效，非經(jīng)司法審查不得以無效論。只有在對公司擔保決議作出無效或者撤銷裁判后，或者在公司法定代表人未獲授權(quán)兩種情況下，才進入擔保合同效力的判定，即本文所謂的《公司法》第16條及相關(guān)條文司法適用的“二步走”規(guī)則。第一步解決擔保決議的效力;第二步解決擔保合同的效力。第一步是第二步的必經(jīng)程序。

“第二步”涉及相對人的善意與惡意問題，進而牽扯出相對人的審查義務及其審查標準。這主要是民法領(lǐng)域或者說民法方法和路徑的問題，本文無意就此過多展開討論。這里僅就與本文有密切關(guān)系的問題表明一下態(tài)度，即依據(jù)本文的邏輯，《公司法》第16條及相關(guān)條文既不是決定擔保合同效力的依據(jù)，同樣也不是相對人審查義務的法源。相對人審查義務的依據(jù)存在于《合同法》第48條、第49條、第50條關(guān)于越權(quán)代理（包括行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同）和越權(quán)代表規(guī)定的適用。至于審查義務的標準，姑且不論現(xiàn)代法律已經(jīng)廢除了“推定通知”和“越權(quán)規(guī)則”，僅就現(xiàn)代公司法存在的意義而言，它并非僅為專業(yè)機構(gòu)（如銀行）提供服務，它還需要為普通商人提供服務（這就是為什么美國多數(shù)州公司法直接表明其為“普通公司法/General Corporation Law”）。這些普通商人沒有專業(yè)的法律合規(guī)部門，甚至沒有專門的法律顧問。如果能顧及到上述情況，結(jié)合本文“公司有權(quán)決議機構(gòu)作出的決議非經(jīng)司法審查不得以無效論”的觀點，即使相對人負有審查義務，也只能是表面的審查，即主要應側(cè)重于“明知”的“客觀”判定，而不能過分追究“應知”的“主觀”探索。學者們的研究應致力于將“善意”“惡意”這種主觀的心素歸責轉(zhuǎn)換為具有客觀狀態(tài)的物質(zhì)可視性或者程序性。

? ? ? ?五、結(jié)語 ?

本文的核心意思是：對《公司法》第16條及相關(guān)擔保條文的理解應遵循公司法自身的性質(zhì)和立法目的來解讀。法律調(diào)整應各行其道，讓公司法的歸公司法，擔保法的歸擔保法。

依此邏輯，與合同法和擔保法之交易法性質(zhì)相對應，公司法的基本性質(zhì)應當定位為管理法，其基本功能是調(diào)整公司自身的治理關(guān)系，分配公司參與者之間的權(quán)力與職責，安排他們之間的權(quán)利義務。為了實現(xiàn)這一功能，公司治理的重要內(nèi)容就是合理規(guī)劃公司的決策權(quán)力和決策程序。《公司法》第16條及相關(guān)擔保條文應該是這種邏輯的立法體現(xiàn)。這樣的解讀和適用才符合公司法的立法意圖，才是對公司治理規(guī)范的尊重，才能維護公司法的權(quán)威，才能有效地提示公司高度重視公司治理要求的嚴肅性。如果因為公司自身的任意導致對公司治理規(guī)則的破壞，就必須自己承擔相應的法律后果。如此，可能導致公司擔保合同無效的空間被壓縮到了最小范圍;同時對公司動輒援引《公司法》第16條及相關(guān)擔保條款主張擔保無效以獲取不當反悔利益的無賴行徑起著最大的抑制作用，從而最大限度地提高公司誠信和保護交易安全。相應地，關(guān)于適用《公司法》第16條的司法裁判的確定性也將獲得極大地增強，法律和司法的權(quán)威得以維護。

參考文獻：

[1]施天濤. 商事關(guān)系的重新發(fā)現(xiàn)與當今商法的使命 [J]. 清華法學， 2017 （6）： 136.

[2]Franklin A. Gevurtz. Corporation Law [M]. Eagan： West Group，2000： 220.

[3]梁上上. 公司擔保合同的相對人審查義務 [J]. 法學， 2013 （3）： 26.

[4]施天濤. 公司法論 [M]. 北京：法律出版社， 2018： 375.

Abstract：The root cause as to why the understanding and application of Article 16 of the Company Law has always been disputed is that the article is regarded as a provision on “corporate guarantee” and is further adopted as the basis for evaluating and judging the validity of a corporate guarantee contract. In order to radically clarify this debate， this paper holds that the Company Law mainly gives expression to the nature of management law and is the norms concerning the setup and distribution of internal power in corporate governance， after refocusing the nature and function of the Company Law itself and tracing the original legislative purposes of the law. Article 16 of the Company Law is a clause about the “Resolution Mechanism for Corporate Guarantee”， which is designed to provide the legitimacy and procedural requirements with respect to the ownership and the exercise of the power to provide the guarantee to a third party by a company. In view of this， a “twostep” rule should be followed in dealing with the legal consequences of a violation of Article 16 of the Company Law. More specifically， the first step is to judge the effectiveness and responsibility of the guarantee resolution itself based on the governance rules and remedy measures of the Company Law including the application of Article 22 of the Company Law due to the substantial and procedural violations of the laws， regulations or corporate constitution. After a definitive judicial decision has been made on the corporate resolution， the second step is initiated to examine its impact on the effectiveness of the corresponding corporate guarantee contract. It involves the intervention and application of the Contract Law and the Guarantee Law， and the corresponding guarantee contract may suffer from the consequence of becoming invalid when the corporate guarantee resolution is invalidated or revoked by a judicial judgment. The principle adhered to this article is that the guarantee resolution made by a duly authorized organization is valid unless it has been judged to be invalidated or revoked by a judicial decision， and that a violation of Article 16 cannot be considered as a direct basis for judging the validity of the guarantee contract， and the Contract Law and the Guarantee Law should not “skip” Article 16 of the Company Law to directly judge the effectiveness of the guarantee contract.

Key Words： Article 16 of the Company Law; nature and function of the Company Law; teleological interpretation; judicial application; “twostep” rule