“代孕”法律研究

【摘 要】 現代社會中存在的復雜多樣的問題導致了全球在內的不孕不育人口激增，不孕不育率迅速升高。伴隨不孕不育問題而產生了一種人類輔助生殖手段的一種解決辦法即代孕，代孕行為是夫妻雙方基于各種原因而不能自然受孕，于是借另一個女性的卵子或者子宮或為自己生育的一種行為，然而因其產生的倫理及法律問題也應運而生。

【關鍵詞】 “代孕” 法律 研究

一些學者認為代孕違背了公序良俗原則，當然持這種看法的學者堅持認為代替他人進行懷孕的“代孕母親”的合同應屬于公序良俗違反行為中的危害家庭行為關系類型。根據公序良俗原則的強行法性格，該法律行為無效。然而公序良俗的意義是在于在強調公共秩序和善良風俗，代孕不是克隆不會涉及倫理道德等一系列問題。相反，代孕行為只要建立在法定代孕合同的基礎上，也可以挽救因缺乏子女而即將死亡的婚姻，這將對社會穩定起到很大的作用。

早在中國古代的“納妾”制度中，由妾生育的子女都要稱丈夫的妻子為嫡母，但這種妾制與今天的代孕制度仍有很大的區別。根據相關資料的記載，我國最早關于“代孕”的記載是在南北朝時期，那個時期將代孕叫做“質妻”，就是借腹生子，男方租用已婚的婦女做臨時的夫妻，女子懷孕生產后孩子歸男方所有，男方向婦女付錢財的一種方式，這就是我國最早的“代孕”。

現今各種代孕模式的并存，顯示了代孕問題的社會性和復雜性。不同文化的國家對代孕問題有著不同的態度和不同的接納程度，會根據自己的國情作出適當的選擇，而不應該一味的追隨所謂的自由和秩序。

完全禁止型的國家主要有德國、德國、瑞典、泰國、新加坡等。

私法自治型的主要國家是美國，美國規定酬金的支付金額和方式由當事人協商。

政府管制型的主要國家和地區為英國和香港。

目前根據我國已經頒發的部門規章可以看出我國對代孕行為的法律規制在立法上是完全禁止型的，但代孕行為的立法規定僅體現在部門規章中，代孕作為公民行使生殖權的一種表現形式，我過應采取哪種模式仍然值得我們商榷。放棄完全的禁止型模式并不意味這要選擇私法自治模式，因為國家在代孕行為上負有保護人格尊嚴的義務。國家懈怠履行義務，不符合憲法的要求。由此可見，對于代孕規制模式的選擇就只有政府管制型。再者，政府要完全禁止商業行為的代孕，但對于代孕過程過合理的費用（飲食、醫療、營養、看護、住宿、交通等）委托方可以進行支付報酬。在不孕不育者已窮盡其它方法的前提下，采用人工輔助生殖技術獲取代孕子女，應受到國家限制性的許可。我國立法采取一味禁止的態度，既不能起到應有的約束作用，又無法杜絕民間代孕行為的發生，因此，筆者認為在遵守一定法律之下，代孕合法化應該是必然趨勢。

我國目前有生育降礙的夫婦比例人約為10 %—15%。因為各種原因不能生育后代，給這些家庭帶來了痛苦和陰影，有的甚至影響到家庭的穩定，他們迫切需要借助科學技術給他們帶來 生育的幸福。社會對于“代孕行為”存在不同的看法。支持者認為“代孕行為”解決了廣大不孕 不育的婦女生育難的問題，每年給全國大約100萬左右需要經過生殖輔助技術的介入的人帶來實現生育的夢想并且在很大程度上減輕了不能生育家庭的矛盾，同時也在一定程度上減少販賣、偷盜嬰兒的罪惡行為，也解決了收養制度的費用高昂、程序繁瑣、等待時間長和部分收養孩子存在生理缺陷等問題。

隨著人類社會的不斷進步，各種新事物不斷涌現。新觀念與傳統觀念的摩擦碰撞是不可避免的，新事物引起的各種糾紛也大量發生。20世紀70年代代孕技術產生以來，對于這個新事物，盲目地回避是不現實的，盲目地縱容是不可行的，盲目地壓制是不明智的。當法律與現實發生沖突時，我們不應采取極端或片面的方式來解決。相反，我們應該正確、全面、科學、合理、客觀地分析事件的主題和對象，分析事物發展的根本原因，分析其對當今社會會產生的利弊，分析其未來的發展趨勢。由此可以得出較為公正的結論，并采取較為合理可行的措施對其進行調控。

正如霍姆斯大法官曾經說過的，“法律最大的正義在于它與人類最深沉的天性契合之間?！绷⒎ㄕ呦拗迫魏畏涩F象的初衷是如何在法律規范的范圍內更好地為人民、社會和國家服務。正因為我國是社會主義國家且人口基數龐大，所以我國要緊跟國際立法的步伐，立足于我國的基本國情，盡快出臺代孕制度的專項立法，讓這種新型的輔助生殖技術向著好的方向發展。

作者簡介：張媛（1997.01.16），女，遼寧省沈陽市，本科。遼寧師范大學海華學院。