芻議虛擬股“股東”權益的保障機制

張穎

【摘 要】虛擬股作為一種股權激勵形式在中國的發展已有數十年，其中最著名的是華為技術有限公司的虛擬股權激勵協議。自2003年出現劉平等創業元老的股權訴訟問題以來，華為技術有限公司不斷更新著虛擬股形式，但是由于虛擬股本身的保密性及其本身依據合同協議所衍生的合意屬性，虛擬股形式依舊是學術界討論的熱點話題。文章從虛擬股性質出發，并針對其合同協議條款認定其法律性質，不應將虛擬股統一定性，應分不同的情形進行分析。

【關鍵詞】虛擬股;合同條款;“股東”權益保護

【中圖分類號】DF41 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-0688（2019）03-0221-03

虛擬股作為一種股權激勵形式在中國的發展已有數十年，由于虛擬股本身的保密性及其本身依據合同協議所衍生的合意屬性，虛擬股形式依舊是學術界討論的熱點話題。筆者認為要探尋虛擬股“股東”保障機制，必須從虛擬股性質出發，并針對其合同協議條款認定其法律性質，不應將虛擬股統一定性，應分不同的情形進行分析。

1 虛擬股的定義及情形梳理

虛擬股（phantom stock），又稱影子股（shadow stock），是公司賦予特定雇員的一種可以獲得與普通股同等財務利益但無表決權和所有權的“特殊股票”。虛擬股“股東”擁有的權利一般包括以下幾個方面。{1}分紅權：參與公司年終凈利潤的分配權;{2}分紅轉讓權;{3}定向知情權：公司應當如實計算年度稅后利潤，虛擬股“股東”對此享有知情權及對財務狀況的監督，對公司賬冊等資料的查閱權;{4}轉換權：公司實現IPO發行，虛擬股股東可以按比例將分紅權轉化成公司股票{1}。虛擬股的共性主要體現在無表決權和所有權及類似人身權屬性的不可繼承、轉讓的特征，但是由于其本身的公司內部自治契約性，其約定的條件千差萬別，具體可以分為有償與無償、回購價格的固定與非固定、公司增發股票與否3種。

1.1 有償與無償

虛擬股的獲得方式可以分為有償和無償2種模式。虛擬股雖通常無償配贈，但是當公司要求員工以額外價款認購虛擬股時，又是融資工具。一般情況下，雇員獲取虛擬股并不需要支付相應的金錢對價，因為無需對價的虛擬股協議易于被雇員接受，尤其針對年輕的核心員工。若為有償的虛擬股計劃，年輕雇員很有可能因缺乏購買資金而無法獲取虛擬股。但對于未來預期良好的公司，公司出售的虛擬股雖然有償，但由于其良好的盈利預期依然有著很強的吸引力。

1.2 回購價格的固定與非固定

發行虛擬股的公司為防止控制權稀釋，將員工與公司效益捆綁，在簽訂虛擬股銷售協議時即約定員工不可將虛擬股轉出給公司員工以外的人員，當公司與員工個人的勞動關系解除時，公司有權以一定條件回購公司虛擬股，以防虛擬股流出。這種不可轉讓、繼承的約定是虛擬股的重要特征，公司員工要實現虛擬股的轉讓，只能在其員工身份解除時由公司回購虛擬股股份。回購價格的確定分為2種模式：一種是在簽訂虛擬股銷售協議時，在合同內明確約定回購價格;另一種是依據公司股價回購時或其他特定時點的估值進行確定。2003年，劉平等創業元老訴華為技術有限公司股權糾紛案引起媒體對虛擬股的關注，虛擬股協議中規定的股權價值計算方式與公司現股權價值不符時，是否能作為結算的認定標準，是否侵害了虛擬股“股東”權益？{2}

1.3 公司增發股票與否

虛擬股名為“虛擬”是指公司員工在購買虛擬股時其并不能登記為公司股東，只享有公司承諾的分享公司紅利或者股票增值的權益，其所有的“股權”并非公司法意義上的股權。在此基礎上虛擬股協議又有區分：一種是公司在內部銷售虛擬股之前增發公司股票，但由工會等主體持有公司實際股份，在內部以虛擬股形式分發給公司員工，這些虛擬股背后有實際股份和分紅的支持，公司與員工簽訂的虛擬股協議相當于給予員工分享公司利潤的權利，是對公司員工的行為激勵;另一種是公司在沒有增發股票的情形下，內部分發虛擬股，簽訂虛擬股協議，但這種行為僅針對公司內部員工，并非社會大眾，不能認定為公司擅自發行股票。并且虛擬股的配發大部分屬于無償贈予，更類似一種給予公司員工的特定分紅權利，即便是要求公司員工有償購買，其融資目的是為了正常的投資經營，也不能認為是非法集資行為，所以該種不以實際股票增發為前提的虛擬股有更廣泛的運用。

2 虛擬股性質探討：股或債及格式合同問題

虛擬股是現代金融創新的重要組成部分，其構建目的是在不影響公司的總資本和所有權結構的情況下，解決股票的來源問題，使其兌現時不受股票二級市場股價波動的影響，從而激勵員工。虛擬股協議的產生究竟為類股性的債權還是與優先股具有高度相似性的無表決權的股權，一直是學術界探討的熱門話題。準確定義虛擬股性質有助于明確虛擬股“股東”法律上的權利和義務。

我國對股東身份的認定主要是兩要件，即法定資本制度的實質要件和股東登記的形式要件，前者是指向公司出資或認購股份，后者則是章程記載或股東名冊的登記。依據虛擬股的取得過程，虛擬股通常是公司無償配發給業績優秀員工以期實現人力資本的價值，無出資的實質形式要件。即便是融資形式的虛擬股，公司員工的權利也要完全依據虛擬股協議，并沒有在公司股東名冊登記和工商登記的形式要件，在此條件下認定虛擬股的股權性質極為困難。但有一種特殊的情形，即公司增發股份，由工會代持，工會將股份以虛擬股的形式配發給員工，并由員工出資認購，此種以有償方式獲得公司虛擬股的公司員工可否認定為隱名股東？{3}筆者認為不可以認定為隱名股東，首先隱名出資人與名義出資人之間存在著委托投資的關系，而虛擬股是由工會持股后將分紅收益權作為標的向公司員工出售，并不存在公司員工委托投資關系。其次隱名股東在公司知情的情況下是可以要求轉為股東的，這與虛擬股不改變公司資本結構的本意不符，一旦完成股東名冊的變更，對于非上市公司就可能突破股東人數限制問題。

虛擬股不符合目前實務的股權認定標準，將其認定為合同之債似乎是意料之中。股與債的區分已經是學術界長期討論的話題，雖有眾多區分標準，但其實質究竟為何依舊難以探尋，債權在性質上更類似于兜底效力。日本學者我妻榮認為兩者的分離只是商業經濟發展之前靜態社會中的目的和手段，而在資本主義經濟中，財產（股權）與其說是依物權而成立，毋寧說是以債權作為要素即財產債權化現象{4}。實務中也多將虛擬股認定為公司與員工之間的合同之債，嚴格按照虛擬股協議進行保護，但是這種完全的合同保護模式，忽視了虛擬股協議中公司的優勢地位，公司對虛擬股協議的擬定有絕對的主動權，而公司員工在簽署虛擬股協議時，往往處于被動狀態。虛擬股協議的這種不平等的地位是否可以依據格式合同進行保護？

《合同法》第39條{5}與第40條{6}中提到的免除責任是指條款的制定人在格式條款中已經不合理、不正當地免除其應當承擔的責任。而且免除的不是未來的責任，是現在應當承擔的責任{7}，如法定的強制性義務等。王利明教授認為排除主要權利是需要根據合同的性質本身決定的，依據合同的性質確定當事人所享有的主要權利。將虛擬股認為是合同之債，可以依據格式合同的相關條款對虛擬股“股東”進行保護，虛擬股“股東”所擁有的權利主要為分紅權、定向知情權、轉換權等，對于這種權利的不正當限制和排除應當認為無效。這種依據格式合同的虛擬股“股東”保護路徑也是實務中應該思考的。

3 虛擬股“股東”相關權益保護

虛擬股的發行極不透明，登記和管理不規范，回購價格不盡合理，股東資產收益權的形式缺乏可操作性，虛擬股是否可以轉讓與繼承存在眾多爭論。如何保障虛擬股“股東”權益，筆者認為應當分不同的情形進行討論。

3.1 有償無償對虛擬股“股東”權益的影響

虛擬股協議是員工與公司的合同之債，對無償贈予的情況，虛擬股協議就是公司給予員工的贈予合同，贈予的是一種等同于公司股東的分紅權，當公司可以進行分紅的時候就進行利益分配。公司的股東分紅也分為優先、普通和劣后，公司優先股享受的是固定分紅，而普通股股東享受的是浮動分紅，虛擬股所享受的分紅權利類似于普通股股東，但是在表決權方面又類似于優先股，不同的是優先股有特殊情形下的表決權復活，而虛擬股的非所有權性質決定其徹底沒有公司的控制權，比優先股享受的權利更少。有觀點提出公司給予的此種類似于普通股股東的分紅權是否可以享受與股東相同的董事信義義務，筆者認為要分情況，因為虛擬股的本質是債。

（1）在無償的情形下，虛擬股股東相當于從公司獲得非薪酬收入，屬于公司的一種激勵模式，如果公司不能合理地分配紅利，員工最終會選擇退出公司，在這種情況下要求虛擬股“股東”主張董事的信義義務似乎賦權過多，可以將其視為合同法上的贈予合同，因贈予人故意或重大過失致使贈予的財產損毀、滅失的，贈予人應承擔損害賠償責任，針對公司故意不分紅損害虛擬股“股東”的權益時，其可以依據合同法的條款要求公司承擔損害賠償責任。

（2）在虛擬股股東有償獲取虛擬股時，通過支付對價獲得公司的分紅權，如果這種分紅權完全掌握在董事會手中，可能會對持有虛擬股的員工造成損害。持有普通股的股東在公司存在紅利分配不公平時可以進行訴訟，若不給予虛擬股“股東”同樣的權利，就等于將自己的權利置于他人之手。所以，筆者認為應該也給予支付對價的虛擬股“股東”對紅利爭議一定的權利，以保障其合理利益。

3.2 回購時虛擬股“股東”權益保護

虛擬股協議對其買入和回購的價值都有規定，在大部分虛擬股協議中回購價值由公司進行估值，但也有部分價值在簽訂協議時即進行確定。例如，2003年的“華為案”，其中1∶1的定價遠低于華為技術有限公司當時的股價，因此虛擬股持有人要求依據華為技術有限公司的現市場估值進行回購。雖然法院最后沒有支持虛擬股“股東”的訴訟請求，但是卻引起了學界的關注。虛擬股協議作為合同債權進行保障是否不足，其類股屬性與一般的合同債權的合意優先是不是有著沖突？即便并非是合同訂立時的確定價值，那非上市公司虛擬股依據公司聘請的機構進行估值，其估值價格是否合理也存在疑問。筆者認為應區分虛擬股“股東”是否支付對價，如果虛擬股“股東”無償從公司獲取虛擬股，則其應為公司福利的一部分，如果公司規定的回購價格不符合公司現有市場估值，持有虛擬股員工也不能要求更高的回購價格，而對購入虛擬股的公司員工來說，公司內部出售虛擬股有融資目的，那公司在簽訂虛擬股協議若為確定價值不應低于出售的虛擬股價值，若是依據回購時的價值應當按照當時的市場估值進行回購，此時不受虛擬股出售價值的限制，而公司的股價估值應給予購入虛擬股員工的異議權，若員工認為公司估值不當，可以提出異議后再次進行估值。

3.3 虛擬股的人身專屬性

虛擬股激勵協議的保密性{8}使得外界難以窺得虛擬股激勵協議的全貌。但從現有的材料來看，虛擬股激勵協議“股東”行權的要求為股東與公司的勞動關系依然存在。公司在簽訂虛擬股協議時，對虛擬股股東所享有的權利作出排除規定，認為虛擬股“股東”不具備法律上的公司股東資格。原則上虛擬股權對內、對外均不得轉讓、繼承，其原因為虛擬股是基于員工和公司之間的勞動關系，具有較強的人身屬性，公司外的第三人沒有持有虛擬股的資格。且如果允許員工自由轉讓虛擬股，會導致持股員工為了追求短期利益而轉讓，違背了該制度激勵目的。雖然學理上論證了虛擬股不可轉讓，但是實踐上看不能轉讓主要是對外，對內的虛擬股轉讓并不受員工身份限制。筆者認為虛擬股之所以不能內部轉讓是因為虛擬股的出售是針對業績優異的員工的激勵手段，如果允許公司內部隨意買賣可能會造成業績激勵目的的失效，所以依據虛擬股設置目的來看，規定其人身專屬性是有一定道理的，虛擬股“股東”的權利不應包括對內、對外轉讓、繼承。

4 結語

虛擬股已經逐漸成為目前公司激勵的重要方式之一，其特有的技術設計目的在于激勵或約束核心雇員，強化雇員與企業利益共享的優勢。筆者認為虛擬股的性質為合同之債，雖然有學者認為其有股權性質，但綜合來看其不符合股權的判斷標準，債權屬性更強。在虛擬股“股東”的保護上應主要依據合同的意思自治，但是由于其本身規范公司和員工利益的特殊性，可以參考格式合同的判斷標準，在虛擬股“股東”權益保護上要以支付對價作為權利保護程度的重要判斷標準。

注 釋

①薛前強.虛擬股的定性觀察與規則探微——兼論虛擬股股東保護的碎片化修正[J].南開法律評論，2015（12）.

②藍水湄.華為股權風波未平[J].新財經，2003（10）.

③隱名股東是借用他人名義設立公司或者以他人名義出資，但在公司的章程、股東名冊和工商登記中卻記載為他人的出資人。

④我妻榮.債權在近代法中的優越地位[M].王江書，張雷，謝懷栻，譯.北京：中國大百科全書出版社，1999.

⑤《合同法》第39條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

⑥《合同法》第40條：對嚴重違反公平原則的合同加以規定并確認其無效，可以運用在此處的格式條款免除提供格式條款一方責任，加重對方責任，排除對方主要權利的條款無效。

⑦王利明.對《合同法》格式條款規定的評析[J].政法論壇（中國政法大學學報），1999（6）.

⑧在中國裁判文書網上搜索與華為投資控股有限公司有關的員工訴訟，最終的結果都為撤訴。

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