除了“無固定期限”，還有其它選擇嗎

李珍蕾

《勞動合同法》第十四條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

上述條文中第三款所載“續(xù)訂勞動合同的”并未明確指明連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同之后，單位是否有權與員工終止勞動關系，因此針對連續(xù)兩次固定期限勞動合同之后，單位是否一定要續(xù)簽無固定期限勞動合同的問題存在爭議，全國各地的口徑也不一致，一般分為以下三種：

第一種：單位有權選擇是否續(xù)訂無固定期限勞動合同

根據(jù)《上海高院關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》第四條的表述，用人單位與勞動者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動合同以后，續(xù)訂合同應當訂立無固定期限合同。《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規(guī)定，應當是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立了兩次固定期限勞動合同，與勞動者第三次續(xù)訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。

從上文的表述可以看出，續(xù)訂無固定期限勞動合同既需要“單位有續(xù)訂的意愿”，也需要“勞動者有續(xù)訂的意愿”，即連續(xù)簽訂兩次無固定期限勞動合同后，單位有權選擇是否續(xù)訂無固定期限勞動合同。如果不想續(xù)訂無固定期限勞動合同，單位也可以主張按照《勞動合同法》第四十四條的規(guī)定，勞動合同期滿后，可終止勞動合同。

上海市一則判例（詳情見〔2017〕滬01民終14790號）的裁判要旨：“本院認為，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。該法律規(guī)定中所稱‘ 續(xù)訂勞動合同的 應當是指連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同后，勞動合同期限屆滿而雙方均有再續(xù)訂勞動合同意愿，若勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的意愿，應當訂立無固定期限勞動合同。”

上述《意見》和裁判口徑皆表明，只有在平等自愿、協(xié)商一致的原則下，雙方能夠達成續(xù)訂勞動合同的合意，若勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的意愿，用人單位才應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。

第二種：單位無權選擇是否續(xù)訂無固定期限勞動合同

依據(jù)北京市發(fā)布的《關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》，二次固定期限勞動合同到期后，用人單位發(fā)出終止勞動合同的通知，勞動者主張用人單位應支付違法終止勞動合同的賠償金，是否支持？

在勞動者不符合《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形時，用人單位在二次固定期限勞動合同到期后直接發(fā)出終止勞動合同（關系）的通知，不符合《勞動合同法》第十四條第二款第三項之規(guī)定，應認定為違法終止勞動合同（關系）。勞動者主張用人單位支付違法終止勞動合同的賠償金，應予支持。

北京市一則判例（詳情請見〔2017〕京02民終12639號）的裁判要旨：“本院認為，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十四條的規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形的，應當訂立無固定期限勞動合同。本案中，王某與平安人壽公司已經(jīng)連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同，但平安人壽公司未舉證證明王某確實存在《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，由此可見雙方確應依法訂立無固定期限勞動合同。現(xiàn)王某要求確認與平安人壽公司存在無固定期限勞動關系并恢復履行勞動關系，西城區(qū)仲裁委對其請求予以支持；一審法院對仲裁裁決予以確認，符合相關法律規(guī)定，并無不當。”

從上述所載《意見》和裁判要旨可以看出，在北京，單位沒有連續(xù)兩次固定期限勞動合同到期后終止勞動合同的權利，勞動者提出續(xù)訂無固定期限勞動合同的，單位須續(xù)簽無固定期限勞動合同。

第三種：政策或裁判口徑有矛盾之處

大連市一則判例（詳情請見〔2015〕大民五終字第5號）的裁判要旨：“根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十四條第二款第三項之規(guī)定，勞動者與用人單位連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同，雙方應當簽訂無固定期限勞動合同需同時滿足以下兩個條件：

第一，勞動者沒有《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形；

第二，續(xù)訂勞動合同。本案中，被上訴人在第二次勞動合同到期前已明確表示不與上訴人續(xù)訂勞動合同，即雙方并未就續(xù)訂勞動合同的問題達成合意，故不符合簽訂無固定期限勞動合同的條件。

雙方勞動合同期滿終止，被上訴人已支付上訴人經(jīng)濟補償金，符合法律、法規(guī)的規(guī)定，上訴人主張被上訴方應予支付經(jīng)濟賠償金的上訴請求無事實及法律依據(jù)，本院不予支持。”

由上述大連市中級人民法院的裁判要旨可以看出，大連當?shù)氐目趶绞牵B續(xù)兩次固定期限勞動合同之后，續(xù)訂無固定期限勞動合同須單位與勞動者達成合意，因此單位有權自主選擇是續(xù)訂無固定期限勞動合同還是終止勞動合同。

但是此處需要另外說明的是，根據(jù)遼寧省的另一則判例（詳情請見〔2014〕遼審一民申字第01229號），“連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后，續(xù)訂勞動合同的主動權掌握在勞動者手中，無論用人單位是否同意續(xù)訂，只要勞動者提出，用人單位就必須續(xù)訂，且應訂立無固定期限的勞動合同”， 即大連市與遼寧省高院的裁判口徑不一致，有沖突。

此外，廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（粵高法〔2012〕284號）也提出：“用人單位與勞動者已連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，第二次固定期限勞動合同期滿后，勞動者提出續(xù)訂勞動合同并要求訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。”

從上述《紀要》所載來看，對于連續(xù)兩次無固定期限勞動合同后，是否續(xù)訂無固定期限勞動合同的主動權掌握在勞動者的手里，而單位無法自主選擇。

但是，廣東省一則判例（詳情請見〔2017〕粵民再460號]）的裁判要旨指出：“本案中，在《中華人民共和國勞動合同法》實施后，李某與當納利公司共簽訂兩次固定期限的勞動合同。若前述勞動合同到期后，雙方續(xù)訂勞動合同時，除勞動者主動提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。但本案中，當納利公司已明確告知李某不再續(xù)訂勞動合同，故不符合前述必須簽訂無固定期限勞動合同的情形。雙方勞動合同期滿，當納利公司以此為由終止雙方的勞動合同，這并不違反法律規(guī)定，故無需支付李某解除勞動合同的賠償金。”

通過本案判決可以看出在司法裁判實踐中，法院會支持單位有權選擇與勞動者是到期終止合同還是續(xù)訂無固定期限勞動合同的決議。

綜上所述，《意見》與裁判實踐有矛盾之處，口徑不一致。對于連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同之后，用人單位是否一定要續(xù)簽無固定期限勞動合同的問題，全國各地口徑并不一致，具體還要參考當?shù)厮痉▽嵺`的標準。