對“網約工”勞動保護的探索

文_王全興 王茜

隨著“網約工”群體規模不斷擴大，新靈活就業形式不斷涌現，“網約工”勞動關系認定的困境和權益保護難題開始出現。

我國現行勞動關系的認定

認定勞動關系的核心標準為“從屬性”，從屬性包含三個方面：分別為人格從屬性、組織從屬性和經濟從屬性。

針對介于獨立勞動與從屬勞動之間的“中間類型”，有些國家對勞動者保護作出了“三元框架”的安排，即在對從屬勞動者給予傾斜保護、對獨立勞動者不予傾斜保護之間設計對某類勞動者給予傾斜保護的中間制度，如德國法上的“類似勞動者”、意大利的“準從屬性勞動”、英國勞動法上的“b項工人”。有些國家雖未采用“三元框架”模式，但司法上允許對這類勞動者適用一定的私法保護，如日本的“契約勞動”和美國的經濟從屬性承攬人等。這些實踐皆以經濟從屬性來拓寬勞動者的認定范圍。

我國勞動關系認定模式與其它國家存在差異。第一，我國目前采用“二元框架”的模式，僅對有勞動關系的給予勞動法保護，否則不予保護。第二，勞動法保護的勞動者范圍偏窄，不僅未包括獨立勞動，從屬勞動也未全面覆蓋。現行勞動關系認定標準僅限于組織從屬性，且僅限于“用人單位”的勞動關系，其它從屬勞動均作為民事雇傭關系由民法調整。第三，勞動法的保護手段缺少分層分類的可選擇性安排。社會保險與勞動關系捆綁，這成為勞動法適用范圍難以擴寬的重要制約。

《關于確立勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱《通知》）對勞動關系的認定標準有明確規定。第一條規定的只是典型勞動關系認定標準，第四條則是作為例外規定對第一條的補充。第四條對作為承包人的“不具備用工主體資格的組織或自然人”所招用的勞動者與發包人之間有無勞動關系雖未明確規定，但要求發包人“承擔用工主體責任”。原因在于其中含有部分勞動關系因素，如屬于“用人單位業務組成部分”，且“用工”本來就是勞動關系核心因素。《通知》第四條規定的情形，既不屬于典型勞動關系，也不是勞務關系。換言之，《通知》已經確認還存在第三種勞動用工形式。

“網約工”勞動用工形式和權益保護的現行政策中，有兩個精神要點：（1）勞動用工形式由平臺企業與“網約工”合意選擇，既可以是勞動關系用工，也可以是勞務關系用工。（2）無論是勞動關系還是勞務關系，都應當保護“網約工”合法權益，尤其是他們的社會保險權益。（3）堅持依法保護勞動者合法權益和維護用人單位生存發展并重的原則，嚴格依法區別勞動關系和勞務關系，防止勞動關系泛化。

司法實踐的疑問

我國自2013年出現 “e代駕”平臺案件以來，司法實踐中對“網約工”的爭議主要集中在勞動爭議案件和機動車交通事故責任案件。在勞動爭議案件中，法院對代駕司機提出的認定勞動關系的訴求一般不予支持，其理由集中表現在：（1）代駕司機的工作安排及工作時間靈活；（2）工作報酬并非按月領取；（3）基于雙方簽訂的合作協議，代駕司機與平臺企業間存在合作關系。

在交通事故責任案件中，因代駕司機與平臺企業的關系涉及交通事故責任的分配，故需要對司機與平臺企業之間的關系作出判斷：一是認定兩者之間存在雇傭關系，代駕屬于職務行為，由平臺企業承擔賠償責任；二是未對兩者之間的關系作出明確判斷，直接認定代駕屬于職務行為，由平臺企業承擔賠償責任；三是認定兩者之間尚未建立雇傭關系，但是存在管理與被管理的關系，故平臺承擔連帶賠償責任。上述認定結果的法律邏輯均為：代駕司機與平臺企業有雇傭關系→代駕為職務行為→平臺企業承擔賠償責任，或者代駕司機與平臺企業有管理關系→代駕為被管理行為→平臺企業承擔賠償責任。在這種邏輯中，代駕為從屬勞動。

上述“同事不同判”現象的根源在于對案件事實中若干情節的理解不同。例如：（1）平臺對代駕司機的考核，是保證司機具有合法從業資格，還是作為用人單位對司機的入職考核？（2）平臺向司機派單，是信息中介服務，還是工作任務安排？司機是否有自主選擇的權利？（3）司機需遵守的平臺企業制定的規則，是商業市場規則，還是勞動管理規則？（4）乘客經平臺轉付的報酬，支付人是平臺還是乘客？（5）平臺企業從代駕業務中獲得的利益，主要是信息服務費，還是否具有其它利益？（6）平臺與司機之間簽訂的合作協議，是否僅憑合作協議就不認定為勞動關系，合作關系是否與勞動關系并存？（7）平臺企業是經營交通運輸的企業，還是信息和技術中介企業，換言之，代駕業務是否構成平臺企業的業務基礎？

對網約工的保護對策

一、適度從寬認定勞動關系且僅謹慎選擇保護手段

一方面，要在典型勞動勞動關系認定標準之外，探索非典型勞動關系認定標準，將符合標準的“網約工”認定為非典型勞動關系；另一方面，結合個案特征，將現行勞動法保護手段有選擇地適用于認定為非典型勞動關系的“網約工”。理由如下：

（1）從法規和政策上，《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條給非典型勞動關系的認定留下空間。《國務院關于大力發展電子商務加快培育經濟新動力的意見》（國發[2015]24號）規定，電子商務企業或網絡商戶“未進行工商注冊登記的，也可以參照勞動合同法相關規定與勞動者簽訂民事協議，明確雙方的權利、責任和義務。”在本質上也是非典型勞動關系的一種。

（2）在法理依據上，只要平臺與“網約工”之間存在從屬性和繼續性的勞動用工事實，這種事實上的用工合意足以抗辯和否定雙方約定的所謂“合作關系”或“非勞動關系”的認識。換言之，勞動用工事實的合意優于合同名稱和合同條款的合意。

（3）從司法實踐可行性來說，在現有的交通事故責任案件中，法官認定平臺與網約車司機之間存在雇傭關系或管理關系，進而認定“代駕”是職務行為或被管理行為，是對從屬性勞動認定標準的有益探索。勞動關系的認定并不取決于商業模式，看重的依然是勞動用工事實。

（4）平臺經濟持續發展的需要。“線下”勞動者數量的增加會帶來勞動者和用戶數量的增加。“網約工”適當導入勞動關系不失為企業一種人力資源競爭策略。

二、強化平臺企業的責任

平臺企業無論是作為生產要素組織者還是作為社會治理者，對“網約工”都負有保護和管理職責。要引導和監督平臺企業以自律方式履行其社會治理職能，利用平臺自身優勢對職業培訓、人力資源管理、服務質量控制、公共秩序維護等先行先試，形成平臺企業、“網約工”和社會共同認可的運行規則，以此為今后的法律規制提供參考和準備。

三、創新工會組織形式與工作機制

在域外，一直有將靈活就業者納入集體勞動關系法保護范圍的實踐。在我國，可從現行立法關于工會會員資格的規定中確定“網約工”等靈活就業者加入工會的依據。會員資格并未與“建立勞動關系”捆綁，而作為主要生活來源的“工資收入”更不限于勞動關系中的“工資”，靈活就業者的勞動收入當然可以包含其中。在實踐中，突破“建立勞動關系”的會員資格限制，在單位工會外創建社會化基層工會，將“網約工”納入工會組織，并創新服務與維權結合的工會工作機制，是一條可行的路徑。