國家公園特許經營活動的法律性質綜述

摘 要 特許經營指被特許人按照與特許經營人合同約定，在系統的經營體系下從事經營活動，由被特許人向特許人支付一定特許經營費用。在我國多用于政府以特許經營方式吸引社會資本投資建設公共事業，如供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理項目等領域。特許經營期間，政府可根據合同收取特許經營費。國家公園特許經營指行政機關之外的組織或個人，包括企業，附近的居民等，并通過與行政機關簽訂合同，在國家公園內進行商業經營活動，是行政監管與市場結合的一種特殊活動。不僅發揮了市場機制的效率，體現出政府的主導型，而且也是一條有益的融資通道。目前，我國的國家公園特許經營活動的法律性質界限不清，增加了立法難度及司法實踐中也會產生諸多問題，始終不利于實際狀況的處理。

關鍵詞 國家公園 特許經營 法律性質

基金項目：云南省社科基金重點項目：“云南省建立以國家公園為主體的自然保護地體系地方立法研究”（項目編號：ZD201 710）。

作者簡介：胡媛，昆明理工大學，研究方向：環境與自然保護法。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.033

一、 研究背景及意義

黨的十九大提出“建立以國家公園為主體的自然保護地體系”，進一步明確，在我國生態文明體制改革中國家公園體制具有重要地位。2017 年9月中辦、國辦發布《建立國家公園體制總體方案》指出國家公園要實施特許經營管理，要研究并制定國家公園特許經營立法。

在國家公園頂層制度設計不斷完善的過程中，我國理論界和法律實務界對國家公園特許經營活動的法律性質一直未有定論。2014年11月，《行政訴訟法》第12條將“政府特許經營協議”納入人民法院應當依法受理公民、法人或者其他組織提起的行 政訴訟類別。2015年4月，最高人民法院出臺了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，第11條第一款規定，行政機關為實現社會、國家公共利益或行政目標，在法律法規內對公民、法人或其他組織簽訂權利義務為內容的行政合同。該條第二款規定，公民、法人或者其他組織對政府特許經營、土地房屋等征收征用補償等行政協議提起行政訴訟時，人民法院應當根據法律法規進行受理。

然而，2015年6月，國家發改委牽頭財政部等多部委發布《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，以及此前于2014年12月由財政部印發的《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號）和國家發改委印發的《國家發改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資〔2014〕2724號）等，均強調政府、社會資本之間合作事務中，其民事主體地位平等。其中，財政部《PPP項目合同指南（試行）》在其“編制說明”中明確指出，政府向社會資本采購公共服務的行為實質上屬于民事法律行為，其主體之間為民事法律關系。第二十節將“仲裁”納入適用法律及爭議解決，而眾所周知的是，行政合同糾紛沒有規定通過仲裁的方式解決爭議，明文規定只能通過行政復議和行政訴訟解決，特殊的民事合同糾紛可以采用仲裁的方式解決糾紛。國家發改委《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）》也在其“使用說明”中明確指出合同主體平等性。合同平等主體之間基于市場機制及互惠原則，約定合同條款和權利義務為內容。

2016年，云南省在開展國家公園特許經營項目法律制度構建探索的過程中，有關專家、學者對國家公園特許經營活動法律性質的認定產生了巨大分歧。有的專家認為，國家公園特許經營活動，是經政府主管部門特別許可的自然資源開發利用行為，對其性質應當定性為《行政許可法》第12條第（二）項規定，涉及直接或間接關于社會、國家公共利益有關的市場準入，包括自然資源的合理開發和利用、公共資源的配置需要行政機關通過嚴格程序之后審批，屬行政許可行為。有的專家認為，國家公園特許經營活動應當屬于《行政訴訟法》所確定的政府特許經營類的行政協議。

一般認為，政府特許經營是PPP的基本模式，而特許經營協議被《行政訴訟法》及其司法解釋定性為行政協議，即民與官的協議，與國家發改委、財政部推行的PPP模式中不平等主體之間簽訂意思自治合同有所矛盾。那么，國家公園的特許經營活動及其項目的法律性質是什么？是行政許可？行政協議？抑或民事合同？

2018年9月發布的《十三屆全國人大常委會立法規劃》將“國家公園法”列為立法項目中的第二類。在國家公園已然成為我國自然保護地的主要類型以及首要管理手段和措施的大背景下，研究并厘清國家公園特許經營活動的法律性質，對于國家公園法律制度的設計、國家公園的建設運營以及有關法律糾紛的解決，具有重大意義。

二、 國內研究動態

針對國家公園特許經營活動的法律性質問題。學界存在眾多討論和分歧，概括起來有三種代表性觀點：

一是主張國家公園特許經營協議是行政合同，其爭議可通過行政途徑解決。李霞于2015年發表《論政府特許經營合同的法律性質——以公私合作為背景》認為，按照行政優益權的標準，行政合同雙方當事人地位具有不平等性，合同權利義務也并不對等，是對私法規則的超越，常常表現為合同為行政機關保有特殊權力。趙意奮于2010年發表《公用事業特許經營協議性質之辨考》，文中認為，公用事業特許經營協議指政府為了實現公益性的行政目的，采用的一種契約手段，具有行政性和行政契約性的行政合同。其行政主體具有特定性，適用公法規則解決司法實踐中產生的問題。行政機關為了實現社會及國家的公共利益，在實施管理行政活動的過程中與行政相對人簽訂行政合同，雙方主體地位不平等，行政機關對該合同具有執行權和監督權等權利，可單方面變更或終止合同，同時承擔被相對人監督等義務。

二是主張國家公園特許經營協議是民事合同，解決相關爭議的方式有調解、 民事訴訟或仲裁。段雨鵬于2016年發表的《環境公共服務的特許經營》一文中主張國家公園特許經營協議是民事合同，與合同雙方當事人平等協商，自愿簽訂協議的邏輯是一致的，有利于在合同簽訂過程中保障雙方平等的意愿表達，限制政府以行政命令式管理合同的慣性。以當事人合同約定解決民事糾紛，除了在糾紛產生時可以充分協商處理外，調解、仲裁和司法等救濟方式都可以采用。一方面救濟途徑多樣化可以保證糾紛解決的效率，確保糾紛雙方的平等，另一方面爭議解決適用民事規則也更有利于合同糾紛的調處。在此結論下，政府與特許經營者的協議內關系就可以界定為平等主體間民事法律關系，受雙方協議約定條款約束，擁有平等的法律救濟權利。但是也有不合理之處，合同主體地位不平等。民事合同基于平等主體之間意思自治訂立合同，雙方權利義務由法律法規明確規定或合同約定。而國家公園特許經營協議中行政機關既是合同當事人，享有合同權利，又是合同項目的執行者和監督者。行政機關經過招標、投標以及嚴格的審批等程序確保協議的實現，與民事合同的審批程序不同。

三是認為應將其認定為行政許可，其爭議應按照行政許可法的規定處理。王克穩于2011年在《論行政特許及其與普通許可的區別》一書中表明觀點，他認為公共服務特許經營是一種特殊的行政許可，特殊性在于其行政許可是基于國家對自然資源享有所有權和使用權，特許經營是國家對其處分或壟斷經營權的體現，其本質是分配稀缺資源，是一種設權性許可。從以上分析似乎就可以簡單認為國家公園特許經營活動就是一種行政許可，但是本文所討論的國家公園特許經營活動的法律性質不僅僅局限于特許經營權的獲取，還包括一系列運營性合作。行政許可顯然不能夠充分解釋國家公園特許經營活動的法律性質。實踐中，雖然特許經營協議中會有關于特許經營權內容的條款，但其實質只是對達成協議事實基礎的一種表達，特許經營權的取得并非基于雙方的約定，而是基于政府的許可，應當區分協議中的權利義務約定條款與事實表述條款。所以，特許經營與行政許可應當是交叉關系，首先由政府許可后國家公園特許經營協議的簽訂是特許經營權授予的必然結果。

三、總結

2019年，國家公園體制試點建設的步伐將進一步加快。由于我國沒有國家公園的相關立法，國家公園的資金問題、資源產權問題、管理制度問題等在立法上并沒有明確，導致各個試點面臨資金短缺問題、自然資源權屬問題、沒有相對完善的特許經營制度等問題。其中我國國家公園特許經營活動的法律性質界限不清，在立法和司法實踐中也會增加難度。

特許經營制度對國家公園資源的配置和利用具有促進作用，也能通過監管改善市場機制的缺點。首先，特許經營立法是規范環境行業公共服務采購很重要的一個方面，能規范很多層級政府的采購行為，也能規范社會企業的供給行為促進環境產業的升級。社會管理涉及到的一系列問題都需要有法律基礎，國家必須發布標準，政府要依法進行管理。其次，國家公園特許經營立法主要是通過約束政府行為，削弱特許經營中政府處于強勢地位。特許經營法會約定雙方的服務條件，討價還價的余地縮小，雙方變成依靠法律來規范權責。最后，國家公園特許經營立法會促進環保企業的發展，提高企業的融資能力。本文通過對國家公園特許經營活動的法律性質進行分析和探討，希望對我國建立國家公園立法中特許經營制度的確立有所幫助。