企業如何規避試用期與見習期使用不當帶來的法律風險

李芳 唐新軍

摘 要：目前，很多企業依然延續使用“見習期”的約定，同時也使用《中華人民共和國勞動合同法》中有關試用期的約定，由此導致存在試用期、見習期約定違反法律法規規定的法律風險，本文就此種法律風險進行分析并提出規避方法。

關鍵詞：法律風險;試用期;見習期

0引言

隨著國家法律體系的健全，國家普法政策的深入推進，依法、依規治企成為企業發展的必備條件，人事管理過程合法合規是依法依規治企的基石，如何規避人事管理過程中的存在的法律風險研究是非常有必要的。本文從試用期與見習期的發展歷史，企業違法約定試用期與見習期存在的法律風險，規避試用期與見習期帶來的法律風險的措施及方法三個方面進行研究探討，為企業實現在人事管理過程中實現依法依規治企提供參考。

1試用期與見習期的發展及現狀

1.1見習期的發展歷史

隨著計劃經濟的落幕與市場經濟的飛速發展，高校畢業生的就業形式發生很大的變化，1997年國家發布了新的《普通高等學校畢業生就業工作暫行規定》，規定畢業生就業實行雙向選擇，原有關高校畢業生就業的政策同時廢止。2002年發布的《國務院辦公廳轉發教育部等部門關于進一步深化普通高等學校畢業生就業制度改革有關問題意見的通知》強調，要建立市場導向、學生與用人單位雙向選擇的就業機制。

綜上，見習期是除博士生、碩士生以外的具有中等以上學歷的畢業生分配工作后確定為正式職工前所需要的期限，自1997年開始，見習期隨著《高等學校畢業生調配派遣辦法》等制度的廢除而失去了有效性。但截止今天，依然有部分公司延續使用見習期相關規定。

1.2試用期的發展歷史

試用期是伴隨著1994年出臺的《中華人民共和國勞動法》而出現的，1995年發布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規定，試用期指用人單位和勞動者相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期。《中華人民共和國勞動合同法》自2008年1月1日起施行，規定凡在中國境內的企業與勞動者訂立勞動合同，必須適用其法律條款，第十九條規定了試用期在使用過程中的詳細界限。

綜上，試用期是基于通過雙向選擇建立勞動關系的勞動者與用人單位發生正式勞動關系之前而產規定的磨合期，自我國計劃經濟體制取消后適用于企業與勞動者之間訂立勞動合同時所約定的試用期限。

1.3見習期與試用期的適用原則及現狀

從見習期的相關制度、發展歷史及使用背景來看，見習期是計劃經濟體制的產物，針對畢業后由國家或者政府分配工作的畢業生而規定的，隨著市場經濟的發展，我國已經取消了計劃經濟體制，所有企業也不再具有行政性質和享有行政級別。同時勞動關系的建立形式也發生了變革，高校畢業生由國家分配工作的制度已經消亡，因此高校畢業生見習期制度也失去了立足的根基。見習期制度明確只適用于國家分配工作的高校畢業生，而不適用通過雙向選擇建立勞動關系的勞動者。截止當前，依然有些用人單位要求畢業生有一年的見習期，部分單位依然既規定了見習期，又規定了試用期。

2企業約定試用期與見習期存在的法律風險

2.1約定見習期的法律風險

一是企業與勞動者只約定見習期。在見習期已經失效的情況下，約定見習期本身就存在瑕疵，如果將見習期擴大定義為試用期，則企業在只約定了見習期，且期限滿足《勞動合同法》對試用期期限的規定，企業在勞務合同約定上只是存在瑕疵。如果企業約定的見習期期限超過了《勞動合同法》對試用期期限的規定，則企業將違反《勞動合同法》等相關規定。

二是企業違反見習期相關規定，對博士研究生、碩士研究生約定見習期。根據《關于攻讀碩士、博士學位研究生畢業分配工作后工資待遇問題的通知》的規定，研究生不實行見習期制度。目前依然存在企業針對研究生約定見習期的現象，本身這種行為就是違反規定的，由此給企業埋下了法律糾紛隱患。

2.2重疊約定試用期與見習期的法律風險

第一種現象是既規定了見習期，又規定了試用期，其中試用期的規定符合《勞動合同法》的規定，但見習期的期限加上試用期的期限超過了6個月，由此造成企業違反法律法規。第二種現象是把試用期作為見習期的一部分，如約定一年見習期，前六個月又約定為試用期，造成的法律后果與引起的法律風險與第一種情況是一樣的。

3規避試用期與見習期使用過程中存在的法律風險措施

3.1針對已經簽訂勞動合同且存在引起法律糾紛現象的規避措施

針對和勞動者約定見習期的行為，可采用重新簽訂補充協議的方式進行補救，如和勞動者只是約定了見習期，且期限在6個月之內，或既約定了試用期，又約定了見習期，二者期限之和在6個月之內，只需在補充協議中將“見習期”變更為“試用期”;如只約定了見習期，期限超過6個月，或約定了試用期，又約定了見習期，二者期限之和超過6個月，變更“見習期”為“試用期”，且縮短期限到6個月之內，多出的實習期可按當時的轉正工資進行補發工資。

3.2企業后續招人時與勞動者簽訂勞動合同時規避法律風險的措施

企業后續招人時與勞動者簽訂勞動合同時需徹底摒棄“見習期”約定，使用試用期的規定，并嚴格遵守《勞動合同法》等法律法規。針對技術性崗位，企業可以與勞動者約定合法試用期后，在試用期結束后勞動者不能立即勝任工作的情況下，可在合法的范圍內約定一定期限的學徒期，以此激勵勞動者的積極性，同時也可降低企業用工成本。針對非技術性崗位，企業在約定合法試用期的基礎上，與勞動者在薪酬約定上控制用工成本，如采用基本工資與績效想結合的方式，將員工的創收能力與績效考核掛鉤。

4總結

本文只針對具體違法違規事宜提出的規避措施，企業提高依法治理能力、依法合規經營水平，強化依法管理能力，提升全員法律素質，增加企業法治文化建設才是規避法律風險的根本措施。

參考文獻：

[1]李如霞. 見習期、學徒期和試用期制度解讀， 2013，（10）.

[2]金憲東. 不能以見習期替代試用期， 2014，（06）.

[3]張建平 .見習期、試用期與服務期辨析，2009，（01）.

作者簡介：

李芳（1989.10～ ），女，回族，寧夏固原人，公司法務專責、公司律師，研究方向：公司法務。