新《反不正當競爭法》商業賄賂條款評析

摘 要：與采取集中立法體例的國家不同，我國有關商業賄賂的條款分散于多個部門法的不同法條，其中，《反不正當競爭法》的商業賄賂條款尤為重要和突出。針對舊反法內容的局限性和滯后性，17年新修訂的反法改變了對商業賄賂行為目的的認定，擴大了商業賄賂的行為主體，增加了工作人員責任與經營者責任認定等部分，顯示出新法對社會環境變化的認識和尊重。但其中依然有“賄賂”內涵界定不清、典型行為辨析不明、與其他部門法存在銜接間隙等問題。通過比較不同學者的觀點，結合實務中的具體案例以及域外國家的治理經驗，為使商業賄賂的法律規制更為得當，應在“賄賂”含義的明確、介紹賄賂的認定、法律責任的設置等問題上作進一步完善。

關鍵詞：反不正當競爭法;商業賄賂;法律規制

2017年修訂的《反不正當競爭法》第七條對商業賄賂規制條款做了比較大的調整和修改，新舊法的對比也反映出我國近年來理論界和實務界對商業賄賂行為包括行為目的、行為主體乃至商業賄賂概念本身認識的變化。隨著我國市場經濟體制改革不斷深化，商業貿易活動保持高度活躍，伴生的商業賄賂行為也愈發多樣。舊法對商業賄賂條款的設置帶著鮮明的時代局限性，即使司法機關和行政部門后續出臺了《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）等一系列的文件加以補充，但不管是效力，還是協調性、完整性，針對商業賄賂的法律規制體系始終留有一定的缺陷，以致在具體適用中顯得“捉襟見肘”，難以滿足時代發展的需要。新法的修訂一定程度上吸收了多年來司法實踐的經驗總結，引入了學界對于商業賄賂行為研究的新觀點和新成果，不乏值得肯定之處，但是，就近年來的一些爭議問題，例如“賄賂”的含義、與刑法中商業賄賂相關條文的銜接等，新法依舊沒有給出恰當的解決方案。本文主要從新舊法的對比入手，梳理新法的進步意義，討論其仍然未能充分解決的問題，最后嘗試對商業賄賂條款的進一步完善給出自己的建議。

一、新《反法》商業賄賂條款進步意義

（一）主觀認定不再局限于購銷環節

新法將進行商業賄賂行為的目的由商品的購銷修改為謀取交易機會或者競爭優勢顯然更為符合當前的社會實際。16年美團與餓了嗎為了爭奪外賣市場，曾經大打補貼戰，彼時補貼戰對國人還是前所未見的新型市場爭奪手段，如今，民眾對電影購票軟件、共享單車app等的補貼戰已經見怪不怪。補貼戰的存在就說明了，購銷商品并不是商業組織進行不正當競爭的唯一動力，為了獲取特殊的市場地位，構造排他性市場等，都可以成為商業賄賂的動機。新《反法》商業賄賂條款對行為目的的變更適應了這一需要。另外，該條款的表述還體現出了新《反法》對正當性考量的價值取向。因為“賄賂”本身具有負面評價的色彩，不正當地謀取交易機會或競爭優勢才應認定為商業賄賂，“不正當利益包括非法利益但不限于非法利益”，中國是個人情社會，商業交易中有大量互相禮贈的行為實則不宜納入法律調整的對象。新法的優勢在于避免不當處罰的出現，例如曾經引起巨大爭議的2010年安徽最小數額商業賄賂案。案件中一位火車站的攤販陳志剛用批發價向零售商批發了一箱可樂，同時贈送了該零售商3瓶礦泉水和一瓶可樂（共計3.8元），安徽省青陽縣工商局認定陳構成商業賄賂，處罰了其1萬元。如果以正當性來考察上述案件中陳志剛的行為，則其行為雖然在某種意義上滿足了給付好處和獲取機會的外觀，但難以從內在標準上認定其具有不正當性。人情社會在中國具有巨大的歷史慣性，如果不加判斷的僅以帳外暗中為標準，將所有商品交易環節發生的利益給付都認定為商業賄賂，無疑會造成法律調整的范圍過于寬泛。是否具有不正當性需要綜合交易機會的潛在收益額與給付額差值等具體情形具體考量。

（二）行為主體更加靈活

舊法沒有對行受賄雙方在市場中的角色地位加以區分，將行受賄雙方都歸于“經營者”的限定下，僅以行賄或受賄這種行為的不同來劃分行賄方和受賄方。但“經營者”的限定具有明顯的不足，它既無法囊括可以影響交易的第三方，也無法包含國家工作人員等其他可以成為商業賄賂對象的社會群體。新法將經營者的限定僅適用于行賄一方，而受賄方的范圍則可以包括對方工作人員、中介或代理等，有利于更好地調整市場規制關系，大大增加了法律的實效。此外，與舊法相比，新法規定商業賄賂的主體包括“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”，充分注意到了生活實際中，有大量特殊的市場主體可以以其占據的優勢地位對特定人群的商業交易選擇產生重要影響，從而促成商業交易達成的現象。例如，學校對學生家長的消費影響，汽車經銷商對購車人的保險選取影響，設計師對業主家居選擇的影響等，這些情形在生活中的表現都相當普遍。這樣規定使得商業賄賂主體的外延更加清晰，而且具有彈性，脫離了僅在經營者之間存在商業賄賂關系，的桎梏，充分考慮了國情和實際。

（三）區分員工責任與經營者責任

商業賄賂行為的實施離不開特定人，如果商業賄賂的行賄方只可以是經營者，那么，在企業“返點”、“提成”等制度激勵下進行商業賄賂的員工的法律責任則難以界定和歸責，如此，無異于鼓勵企業建立一系列將法律責任外部化的制度，這將會對社會的風氣、勞動者的權益保護都造成極大的負面影響。有時，員工的利益與經營者的利益并非總是一致的，在13年造成巨大影響的葛蘭素史克案中，被查處的高管利用開設旅行社、會展公司，虛構業務往來套取用于行賄的資金以避開企業內控，這些套取的資金除了被用于支付賄款，還有相當一部分被涉事高管截留。根據這一信息看，工作人員參與商業賄賂有時并非完全出于公司需要，即使基于自身的利益考量，在很多情況下，公司員工也有充分的理由采取商業賄賂行為，因此，這時讓經營者代為履責又是不甚公平的。新《反法》第七條對責任的歸屬做了區分，同時考慮到員工對于經營者可能處于的弱勢地位，將舉證責任歸于經營者，有利于更為精準的打擊商業賄賂。

（四）提升商業賄賂行為的違法成本

新《反不正當競爭法》與舊法相比，對市場監管部門的行政處罰權力進行了加強，除了對罰款金額的上限進行提高，更為顯著的變化是市場監管部門在執法過程中在確有需要下，可以依一定的程序做出查封、扣押等措施，對情節嚴重的涉事經營者可以吊銷營業執照。事實上賦予了監督檢查部門對正在進行中的商業賄賂行為進行行政干預的權力。這種行政干預在國際上也有類似的做法， 如美國聯邦貿易委員會的停止違法行為令、日本公正交易委員會的排除今等。對監督檢查機關行政執法權力進行適當加強，有利于有效地防止損害后果的產生或擴大，而且對受侵害人停止進一步違法的請求權的實現有重要的保障作用。

二、新《反法》商業賄賂條款局限性

（一）法條語義存在同義反復

舊反法就存在以“賄賂”來界定“商業賄賂”的情形，新反法在修訂后依舊沒有解決這一問題，沒有對商業賄賂做出明晰的定義。“賄賂”一詞見于刑法條文中，在刑法中表現為給予或者索取財物，如果將刑法中賄賂的含義直接援引到新反法第七條用以解釋商業賄賂，一方面會造成法律規章間的自相矛盾，因為《暫行規定》明確提到①，商業賄賂中利益的給付包括財物和其他手段。另一方面，在司法實踐中，如果基于這種認識，則落實戶口、安排就業、提職、聯系出國等就難以被認定為商業賄賂行為。但隨著時代的發展，商業賄賂的手段更加多樣化和隱蔽，例如在醫療領域，對醫務人員的職稱評選提供幫助等，如果僅以“回扣”財物作為商業賄賂認定的必要條件，無疑已經不再符合時代發展的需要。然而，如果此處的賄賂不應與刑法中的賄賂作同義理解，則新法有并沒有給出《反不正當競爭法》語境下賄賂的明確內涵，令人頗有無所適從之感。

（二）折扣、傭金、賄賂的辨析

新反法延續了舊反法中商業賄賂條款以排除式的列舉，將折扣、傭金作為商業交易中合法的利益給付而加以保護的做法。但是，折扣、傭金、商業賄賂之間的界限有時十分模糊，例如，在杭州查處的一起案件中，家居賣場通過給予設計師“帶單提成”來鼓勵設計師引導客人到店消費，這種“帶單提成”性質如何認定的關鍵在于設計師的行為究竟屬內在的服務還是外延式的拓展，可以感受到這類認定在實務中是十分困難的。很多案例也顯示，“帳外暗中”作為判斷利益給付是否正當的標準也不夠有力。將近似行為在商業賄賂條款中列舉，容易讓辦案人員產生概念模糊。同時，新反法又刪去了就反法對于回扣這一典型商業賄賂行為的列舉，這反而會讓商業賄賂的判斷更為依賴諸如“是否侵犯市場自由競爭機制”等實質性要件，容易過分擴大行政執法機關的自由裁量權，出現商業賄賂行為認定的泛化。

（三）缺乏有效的民事制裁手段

新《反法》第十七條可以看作是對商業賄賂民事責任的規定，但該條款的突出問題就在于太過籠統，只是作為一個原則性條款對包括商業賄賂在內的不正當競爭行為可能產生民事責任給予了肯定，但在法律責任上、成立條件上等等都沒有作細致的規定。此外，第十七條只賦予了經營者尋求民事救濟的權利，這是非常不合理的。即使在商業賄賂中，權利受到侵害的主體也不一定只是經營者方，第三人或者消費者都可能承受利益損害。從社會整體效益的角度來說，消費者本身有著一定的維權意愿，為因商業賄賂因為受到損失的消費者提供權利維護的法律依據，除了具有正當性，也可以充分調動起社會力量，形成規范商業賄賂行為的合力。而新《反法》對商業賄賂民事責任的規定仍然比較粗糙。

三、對商業賄賂條款進一步完善的建議

（一）明確“賄賂”的情形包括非財產性利益的給付

一是對“賄賂”的含義加以明確。筆者認為，商業賄賂對比刑法貪污賄賂，前者的“賄賂”理應突破財產性利益的限制擁有更廣泛的內涵。《刑法》作為最終法，其規制的行為社會危害性強，刑事制裁也是最為嚴厲的制裁方式，因此，對刑法的解釋和適用都要采取審慎的態度，避免隨意擴大，造成不當處罰。而我國現行法律體系中，商業賄賂違法的行政責任比較輕。根據金杜律師事務所的一份報告顯示：2015～2017年間，在顯示罰款金額的行政處罰中，罰款金額在0～6萬元之間的商業賄賂行政處罰約占69%，罰款金額在6～14萬元之間的約占24%，罰款金額在14～20萬元之間的約占7%?？梢?，大部分反商業賄賂的行政罰款屬于從輕處罰②。根據每年的案件數量來看，商業賄賂案件也要遠遠多于貪污賄賂案件。商業賄賂違法不受行為主體的限制，廣泛存在于各個市場經濟部門的各種類型的商業交易活動中，既有朗訊、西門子等大公司實施的跨國商業弊案，也有食品生產商為了爭奪路邊商超的返利行為。人為的限制“賄賂”的范圍，不當的縮限了對《反不爭競爭法》商業賄賂條款的使用，不利于打擊商業賄賂。因此，筆者人為應該明確商業賄賂中“賄賂”的含義，同時明確賄賂包括非財產性利益的給付。

（二）進一步完善員工及經營者之間的責任分配

二是對員工與經營者責任的條款進一步加以完善。新增的《反法》第七條第三款有其進步意義，這一條款有助于解決公司與員工利益不一致時的矛盾情形，例如，在葛蘭素史克案中，根據后期調查公開的情況看，公司中國區的主要負責人對其他高管的部分商業賄賂行為已經失去了控制。通過增設這一條款，可以避免企業不當的因員工個人行為受到懲罰，而且，將舉證責任加諸于企業，一定程度上考慮了員工面對企業時的弱勢境地。但是，筆者認為，這同時也容易為企業創造將責任外部化的動力。該條款在厘清責任鏈條上有優勢，但在對商業賄賂的防治上并無突出效用。筆者認為，可以仿效英國立法中的組織責任原則，為企業設立嚴格的內控機制建立責任，讓商業組織和行政部門分擔商業賄賂的治理任務。組織責任原則一定程度上會提升“誤傷”的概率，但并未完全排除員工的個人責任，且其對商業賄賂的防治有更突出的效益，對社會的整體利益更為有利，可以成為新《反法》第七條第三款的完善方向。

（三）加強對商業賄賂受賄的規制

從法理上來說，行賄受賄本就屬于一體兩面，歷來有“消極賄賂說”“積極賄賂說”等觀點，只處罰一方不僅在法理上存在瑕疵，在法的協調上也容易造成裂隙，“商業賄賂的主體應該包括行賄和受賄兩方面”。行賄方在實踐層面通常是更具規模的商業組織，這種變更的確能在法律上減輕中小商業主體的輕微違法行為的法律責任，且在商業賄賂中，行賄方在主觀上大多數時實際上的確比受賄方更具可罰性。但是，不應忽視也有索賄這種特殊情形，同時，要避免輕微商業賄賂行為被不當處罰，更多的是通過完善法律責任的設置，使得違法行為與違法成本更為匹配;通過設置處罰指導標準等方式，適當壓縮執法機關自由裁量的空間。對商業賄賂受賄端同樣加以規制，整個法律體系的邏輯才更順暢，才能對保證商業賄賂行為的打擊精度，維護公平競爭的秩序和環境。

注釋：

①《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條第二款：“本規定所稱商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”

②《國家工商行政管理總局關于工商行政管理機關正確行使行政處罰自由裁量權的指導意見》：“罰款金額在法定罰款幅度的30%以下的屬于從輕處罰，在法定罰款幅度的70%以上的屬于從重處罰。”

參考文獻：

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[2]張明楷.商業賄賂、回扣及相關條款的法律性質[J].法律適用，2006.（09）.

[3]肖江平.新反不正當競爭法的主要進步[J].中國市場監管研究，2017.（12）.

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[5]龔培華.商業賄賂與商業賄賂犯罪的區別[J].法學，2006.（07）.

作者簡介：

朱永偉（1996～ ），男，漢族，江蘇沭陽人，研究生在讀，研究方向：法學。