論行政和解中的行政優(yōu)先權(quán)行使

摘? ? ? 要：一般情況下，行政和解中均賦予行政主體一定的行政優(yōu)先權(quán)，以維護公共利益，實現(xiàn)治理目標(biāo)。但行政優(yōu)先權(quán)的過度行使會損害行政和解的合意性，侵害行政相對人等其他主體的合法權(quán)益。因此，行政和解中的行政優(yōu)先權(quán)必須在一定限度內(nèi)行使。為了防止行政主體以合意之名行單方管制之實，必須對行政優(yōu)先權(quán)的行使進行規(guī)制。

關(guān)? 鍵? 詞：行政和解;行政優(yōu)先權(quán);行政和解協(xié)議

中圖分類號：D922.1? ? ? ? 文獻標(biāo)識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2019）05-0092-11

收稿日期：2019-01-31

作者簡介：殷守革（1985—），男，山東鄆城人，山西大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向為行政法學(xué)。

基金項目：本文系中國法學(xué)會2018年度部級法學(xué)研究課題“行政和解的規(guī)范構(gòu)建”階段性成果。項目編號：CLS（2018）D32。

經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，證監(jiān)會于2015年2月17日公布了《行政和解試點實施辦法》（以下簡稱《行政和解辦法》），并于同年3月29日起施行，這是我國第一次在制定法中規(guī)定行政和解①制度。《行政和解辦法》為我國在證券期貨領(lǐng)域運用行政和解進行監(jiān)管提供了法律依據(jù)，也為其他領(lǐng)域制定相應(yīng)的法律規(guī)范以及運用行政和解進行治理提供了參照和指引。行政和解體現(xiàn)了行政性與合意性的雙重特征。行政和解協(xié)議的行政性使其區(qū)別于民事合同，而其合意性又區(qū)別于行政行為。行政和解作為一種行政方式，以實現(xiàn)行政秩序和公共利益為目的，行政性是行政和解的本質(zhì)要素，居于主導(dǎo)地位;合意性是行政和解的基本要素，居于從屬地位。在行政和解中賦予行政主體一定的行政優(yōu)先權(quán)能夠確保公共利益的實現(xiàn)，但行政優(yōu)先權(quán)的過度行使又將損害行政相對人的合法權(quán)益。因此，行政主體在行政和解中行使行政優(yōu)先權(quán)必須在一定的限度內(nèi)行使，以確保既能通過行政和解實現(xiàn)治理目標(biāo)，也能保護行政相對人的合法權(quán)益，從而取得公共利益和私人利益的平衡。

一、行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的解析

（一）概念之爭

在行政行為和行政協(xié)議中的雙務(wù)協(xié)議領(lǐng)域，行政主體所享有的某種強制性權(quán)力，學(xué)界并無明確的定義，稱謂也多有不同，[1]有學(xué)者稱之為行政優(yōu)益權(quán)，這意味著行政主體對行政相對人的優(yōu)先權(quán)以及國家給予行政主體的優(yōu)惠條件，[2]包括行政優(yōu)先權(quán)和行政受益權(quán)。行政主體的這種強制性權(quán)力有時也被稱為行政特權(quán)，“主要是指作為行政契約一方當(dāng)事人的行政主體，在行政契約的履行中以公權(quán)力主體身份單方面享有的強制性權(quán)力，系作為契約一方當(dāng)事人的行政主體單方面享有的、不同于普通契約中當(dāng)事人權(quán)力義務(wù)對等關(guān)系的強制性權(quán)力?！盵3]有學(xué)者認(rèn)為這種強制性權(quán)力只是行政優(yōu)先權(quán)，不包括行政受益權(quán)，因為“它體現(xiàn)行政主體與行政相對方的關(guān)系”。[4]行政優(yōu)先權(quán)是行政主體對行政相對人所擁有的主導(dǎo)權(quán)，[5]與行政受益權(quán)所體現(xiàn)的關(guān)系不同，即行政優(yōu)先權(quán)體現(xiàn)的是行政主體與行政相對人的關(guān)系，而行政受益權(quán)體現(xiàn)的是國家與行政主體的關(guān)系。有學(xué)者甚至將這種強制性權(quán)力稱為行政主導(dǎo)權(quán)。[6]

（二）行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的確立

使用行政優(yōu)益權(quán)或行政特權(quán)似乎占據(jù)了主流，有學(xué)者甚至認(rèn)為“更多的學(xué)者選擇了‘特權(quán)這種稱謂”。[7]但筆者認(rèn)為，使用行政優(yōu)先權(quán)這一概念更符合行政和解要表達(dá)和實現(xiàn)的目的，也更容易被理論界和實務(wù)界接受。特權(quán)的表述凸顯了行政主體和行政相對人之間權(quán)利義務(wù)的不對等，不符合現(xiàn)代行政法追求的協(xié)商民主理念，并且行政優(yōu)先權(quán)已是約定俗成的概念，再創(chuàng)造特權(quán)概念亦非必要，行政優(yōu)先權(quán)已經(jīng)涵蓋了行政特權(quán)所要表達(dá)的強制性意涵。行政受益權(quán)體現(xiàn)的是國家與行政主體之間的關(guān)系，而行政和解沒有體現(xiàn)這層關(guān)系。因此，使用行政優(yōu)先權(quán)概念既符合理論要求，也符合實際。

（三）行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的界定

行政和解通過合意來實現(xiàn)行政目標(biāo)，既體現(xiàn)了合意性也體現(xiàn)了行政性。行政主體無論采用公法制裁還是私法契約進行治理，根本目的均在于維護行政秩序和確保公共利益的實現(xiàn)。為了確保行政和解協(xié)議的履行，必須賦予行政主體對行政相對人一定的主導(dǎo)權(quán)，而這種強制性的權(quán)力即被稱為行政優(yōu)先權(quán)。行政主體所享有的行政優(yōu)先權(quán)源于法定，至于在行政和解協(xié)議中約定的行政優(yōu)先權(quán)條款，在不違背法律規(guī)范的前提下，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。

⒈行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的屬性。第一，行政主體單方享有。行政和解中的行政優(yōu)先權(quán)與行政行為中的行政優(yōu)先權(quán)一樣，都由行政主體一方享有。行政主體在行政和解協(xié)議履行中擁有行政優(yōu)先權(quán)，主要是因為行政和解的行政性以及公共利益等因素決定的。行政和解協(xié)議雖然需要行政相對人的同意才能成立，但行政和解作為行政行為的一種替代機制，也是作為一種行政方式而存在的，行政和解也必須像行政行為那樣實現(xiàn)行政治理的目標(biāo)，如果行政和解不能達(dá)到行政法上的治理目的，行政和解作為一種治理手段在行政法上就不會被認(rèn)可。第二，行政優(yōu)先權(quán)主要是一種形成權(quán)。行政和解協(xié)議是行政主體與行政相對人達(dá)成合意的結(jié)果，沒有行政相對人的同意，行政和解協(xié)議不成立。一般來講，行政和解協(xié)議的變更必須在行政主體與行政相對人協(xié)商一致時才能發(fā)生，但行政和解作為一種行政手段，目的在于實現(xiàn)行政秩序和公共利益，應(yīng)賦予行政主體一定的行政優(yōu)先權(quán)，行政主體只需要將自己的意思表示傳達(dá)給行政相對人而不需要征求行政相對人的同意，行政和解法律關(guān)系就發(fā)生變動。因此，行政優(yōu)先權(quán)主要體現(xiàn)為一種形成權(quán)。第三，行政優(yōu)先權(quán)應(yīng)在一定限度內(nèi)行使。行政優(yōu)先權(quán)是行政主體的單方意思表示，當(dāng)行政主體的意思表示到達(dá)行政相對人時，行政和解協(xié)議就發(fā)生變動的效力，無須行政相對人的同意。如果沒有嚴(yán)格的實體法和程序法控制，行政主體基于部門利益可能濫用行政優(yōu)先權(quán)，損害行政相對人以及第三人等其他利害關(guān)系人的權(quán)益，因此行政主體必須在一定的限度內(nèi)行使行政優(yōu)先權(quán)。

⒉行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的必要性。一是行政和解的公益性要求。行政主體運用行政和解方式進行治理的目的是為了維護行政秩序和公共利益。要實現(xiàn)行政法上的公益目標(biāo)，必須確保行政主體對行政和解活動擁有一定的強制力，這種強制力就是行政優(yōu)先權(quán)。雖然公共利益是一個極其不確定的概念，且行政主體有濫用公共利益之名以獲取部門利益之實的可能性，但在行政和解程序中，行政主體享有行政優(yōu)先權(quán)乃屬不得已之選擇。至于行政和解中行政主體濫用行政優(yōu)先權(quán)的問題，則是后續(xù)行政和解監(jiān)督和司法審查的問題，不能因為行政優(yōu)先權(quán)存在濫用風(fēng)險而予以排除。二是監(jiān)管目標(biāo)達(dá)成的需要。行政和解不同于民事和解，民事和解講求自由、平等、意思自治和合意，行政和解則追求效率、秩序、監(jiān)管和治理。雖然行政民主化趨勢可以吸收民事領(lǐng)域的價值和觀念，并且行政法上也存在作為柔性行政方式的行政指導(dǎo)等措施，但行政和解所維護的公益目標(biāo)和公法價值始終沒有根本改變。公法規(guī)則盡管可以吸收私法規(guī)則中的意思自治等觀念，但行政和解的最終目標(biāo)還是要維護行政秩序和確保公共利益的實現(xiàn)。通過行政和解協(xié)議的形式結(jié)束行政程序和終結(jié)整個案件面臨較大的風(fēng)險，其中最大的風(fēng)險就是行政和解能否實現(xiàn)法定的監(jiān)管目標(biāo)，畢竟行政主體在行政和解中不像在行政行為中那樣擁有較大的權(quán)力。行政和解協(xié)議的簽訂在一定程度上要講求平等、自由、協(xié)商和妥協(xié)，但為了確保行政秩序和公共利益的實現(xiàn)，當(dāng)行政和解協(xié)議簽訂或履行過程中出現(xiàn)特定情形時，行政主體就可以行使一定的行政優(yōu)先權(quán)，以確保行政監(jiān)管目標(biāo)的實現(xiàn)。

二、行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容

目前，國內(nèi)研究行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的并不多，但研究行政行為以及行政合同中雙務(wù)合同的行政優(yōu)先權(quán)卻不在少數(shù)。較早研究行政合同的張樹義教授認(rèn)為：“行政合同與民事合同相區(qū)別的特點，主要是通過行政合同中的特權(quán)表現(xiàn)出來的……行政合同中最具有實質(zhì)意義的是行政主體所享有的特權(quán)和所承擔(dān)的義務(wù)?！盵8]他認(rèn)為，在行政合同中，行政主體所享有的行政特權(quán)主要包括合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、單方面解除合同權(quán)、制裁權(quán)。[9]步兵教授認(rèn)為，我國行政契約（主要是指雙務(wù)協(xié)議）中行政主體所享有的特權(quán)主要有契約標(biāo)的的決定權(quán)、契約對象的選擇權(quán)、對契約履行的監(jiān)督和指導(dǎo)權(quán)、契約解釋權(quán)、契約履行中的變更與解除權(quán)、強制執(zhí)行權(quán)、制裁權(quán)。[10]傅士成教授認(rèn)為，行政機關(guān)在行政契約（主要是指雙務(wù)協(xié)議）中的行政優(yōu)先權(quán)主要有選擇行政契約相對人的權(quán)力、對行政契約履行的指導(dǎo)與監(jiān)督權(quán)以及對行政契約的解釋權(quán)等。[11]

在法國，基于“遵循先例”和“維護公共服務(wù)”的原則，行政機關(guān)在行政合同中擁有一定的行政優(yōu)先權(quán)，這些行政優(yōu)先權(quán)主要是監(jiān)督、指導(dǎo)權(quán)以及制裁權(quán)，同時還有單方終止權(quán)和單方修改權(quán)等。盡管法國在行政合同中規(guī)定了行政主體所享有的行政優(yōu)先權(quán)，但同時還規(guī)定了行政相對人因行政優(yōu)先權(quán)受到損失的，有權(quán)要求賠償或補償，以確?！柏攧?wù)平衡”。[12]德國雖然也規(guī)定行政主體在行政合同中享有一定的行政優(yōu)先權(quán)，但為了避免行政主體濫用這種權(quán)力，防止損害行政相對人的合法權(quán)益以及信賴?yán)?，保護行政契約的合意性，其嚴(yán)格限制了行政主體在行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的使用。[13]行政主體在行政合同中只享有一種行政優(yōu)先權(quán)，即解除契約的權(quán)力，但這種權(quán)力只能在防止或免除公共福利之重大損失時才能行使。[14]與此同時，德國還規(guī)定了情勢變更情況下對契約的解除，以此方式解除行政契約的，必須是基于情勢變更的不得已手段，而且往往首先鼓勵雙方主體通過協(xié)商的方式調(diào)整或變更契約的內(nèi)容，只有在無法調(diào)整時，一方始能單方終止契約。在德國，行政主體沒有直接強制執(zhí)行行政契約的權(quán)力，有的只是在行政契約中約定自愿接受即時強制執(zhí)行。在行政契約中的行政優(yōu)先權(quán)也受到嚴(yán)格的限制，行政主體與行政相對人簽訂行政契約就意味著行政優(yōu)先權(quán)的減損，雙方主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、配置以及爭議主要參照私法規(guī)則處理，立法理念上合意的屬性略微高于行政性。英美法系沒有公法與私法的區(qū)分，更沒有專門規(guī)定行政契約，雖然有“政府合同”的內(nèi)容，但爭議解決主要還是通過私法規(guī)則以及由普通法院進行處理（即使在考慮公共利益的情形下），行政機構(gòu)的“行政優(yōu)先權(quán)”也嚴(yán)格受到司法審查的監(jiān)督。

上述對行政合同中行政優(yōu)先權(quán)的研究均側(cè)重行政合同中雙務(wù)合同的行政優(yōu)先權(quán)，雖然行政和解協(xié)議也是行政協(xié)議的一種，但行政和解協(xié)議不完全等同于雙務(wù)合同，雙務(wù)合同中選擇締約行政相對人的內(nèi)容，無法應(yīng)用到行政和解協(xié)議的履行中。因為在行政和解協(xié)議中，行政主體與行政相對人固定不變，行政主體根本不存在選擇行政相對人的權(quán)力，行政相對人是唯一的。同時，選擇締約標(biāo)的行政優(yōu)先權(quán)也是在行政和解協(xié)議中不存在的。因此，行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容明顯區(qū)別于行政合同中雙務(wù)合同的行政優(yōu)先權(quán)。具體到我國，在規(guī)定行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)兼顧行政優(yōu)先權(quán)配置的強制屬性和合意屬性，既要肯定行政優(yōu)先權(quán)在行政和解中的必要性，也要對其進行適度的限制，并要對行政相對人的權(quán)益給予充分救濟?？傊?，行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的配置，既應(yīng)當(dāng)維護公共利益，又應(yīng)確保當(dāng)事人之間的合意屬性，還要保證行政優(yōu)先權(quán)在一定的限度內(nèi)行使，以確保行政和解協(xié)議中意思自治的存續(xù)。行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)給行政相對人造成損害的，行政相對人有權(quán)尋求救濟，以保護其合法權(quán)益。

（一）一定限度內(nèi)的指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)

“行政主體對行政相對人的指導(dǎo)既是行政主體的特定權(quán)力（從權(quán)力的專屬享有而言），又是行政機關(guān)的一種法定職責(zé)即義務(wù)。”[15]所謂適度的指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)，是指在行政和解中行政主體享有對行政相對人履行行政和解協(xié)議進行適度監(jiān)督和指導(dǎo)的權(quán)力。在民事合同中，當(dāng)事人一方一般不享有對另一方的監(jiān)督和指導(dǎo)，這源于民事合同的平等原則以及意思自治理念。行政和解協(xié)議則與此不同，在行政和解協(xié)議中，行政主體是公共利益的代表，也是公共利益的維護者、判斷者和裁量者，對于如何簽訂行政和解協(xié)議、履行行政和解協(xié)議以及實現(xiàn)行政法上的治理目標(biāo)，行政主體除了要履行監(jiān)管職責(zé)外，還應(yīng)具有一定的行政優(yōu)勢以進行裁決。

行政主體可以指導(dǎo)、監(jiān)督以及督促行政相對人全面積極地履行行政和解協(xié)議，這既有助于行政主體了解行政相對人在履行行政和解協(xié)議中是否存在損害公共利益的情形，也有助于減少履行行政和解協(xié)議過程中所產(chǎn)生的爭議，進而能夠?qū)崿F(xiàn)監(jiān)管的目標(biāo)。同時，行政主體在行政和解協(xié)議簽訂與履行過程中的指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)應(yīng)當(dāng)在一定限度內(nèi)，即在履行行政和解協(xié)議時，行政主體對行政相對人的指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)必須適度，既能通過指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)實現(xiàn)行政和解協(xié)議的治理目標(biāo)，也不損害行政相對人的合法權(quán)益。

（二）適度的單方變更權(quán)

民事合同成立后即對合同雙方當(dāng)事人有約束力，任何一方不得單獨變更合同，除非在情勢變更或者協(xié)商一致的情況下。行政和解協(xié)議也是行政主體與行政相對人意思表示一致而成立的公法合同，是合意的產(chǎn)物，行政和解協(xié)議對當(dāng)事人雙方具有約束力，任何一方不能隨意變更行政和解協(xié)議的內(nèi)容，這是行政和解協(xié)議確定力和拘束力的體現(xiàn)。但是，行政主體與行政相對人在簽訂行政和解協(xié)議時，不可能對行政和解協(xié)議履行中發(fā)生的所有問題都作出明確的規(guī)定，這使得行政和解協(xié)議的變更成為可能。

從行政和解協(xié)議的變更方式上來講，主要有行政和解協(xié)議的協(xié)商一致變更、行政和解協(xié)議履行中的情勢變更以及行政主體的單方變更。無論是協(xié)商一致變更還是履行中的情勢變更，都符合行政和解協(xié)議變更的基本原理，但行政主體的單方變更是一種特殊類型的變更，只需要行政主體的單方意思，不需要行政相對人的同意，是一種行政優(yōu)先權(quán)的體現(xiàn)。所謂單方變更權(quán)是指在行政和解協(xié)議履行過程中行政主體基于公共利益以及其他情況出現(xiàn)而進行裁量后，以單方意思表示的形式向行政相對人傳達(dá)行政和解協(xié)議變更的通知，當(dāng)通知到達(dá)行政相對人時，行政和解協(xié)議就發(fā)生變更的效果。從現(xiàn)有行政和解協(xié)議中行政主體的單方變更權(quán)配置來看，法國賦予了行政主體較大的單方變更權(quán)，德國基于行政和解協(xié)議的合意性屬性，對行政主體的單方變更權(quán)做了消極的規(guī)定。英國“可以突破原來承諾的契約義務(wù)賦予行政主體契約單方變更權(quán)。”[16]結(jié)合我國實際，可以參照法國的模式，賦予行政主體單方變更權(quán)，但需要將單方變更權(quán)限制在一定的幅度內(nèi)，并對單方變更權(quán)行使的條件和程序進行規(guī)定，對單方變更權(quán)行使后損害行政相對人合法權(quán)益的情形進行救濟。

（三）受到嚴(yán)格限制的單方終止權(quán)

民事合同簽訂后，任何一方不得隨意終止合同。行政和解協(xié)議也是雙方主體意思表示一致的產(chǎn)物，任何一方不得隨意解除或者終止行政和解協(xié)議。但行政主體在行政和解中，除了作為協(xié)議一方當(dāng)事人，還是執(zhí)法者和監(jiān)管者，這就要求行政主體對履行行政和解協(xié)議的情況進行監(jiān)督，當(dāng)符合一定條件時，行政主體有權(quán)解除或者終止行政和解協(xié)議。在法國，單方終止權(quán)是為公共利益而進行的解約，區(qū)別于作為制裁的解約。行政主體的單方終止權(quán)是作為一項法定的權(quán)力而存在的，即使沒有寫入?yún)f(xié)議，行政主體的單方優(yōu)先權(quán)依然存在。[17]我國證監(jiān)會制定的《行政和解辦法》也規(guī)定了行政和解程序的終止。①從終止的情形來看，行政主體無須行政相對人的同意即可終止行政和解程序，但需要告知行政相對人。

（四）必要的單方制裁權(quán)

必要的單方制裁權(quán)是指在行政和解協(xié)議的履行過程中行政相對人存在履行瑕疵時，行政主體有權(quán)對行政相對人進行單方懲處。此類單方制裁權(quán)不依照協(xié)議的約定而存在，是行政主體擁有的法定權(quán)力。在行政和解協(xié)議中，行政相對人不履行行政和解協(xié)議或者違約的，行政主體有權(quán)要求其繼續(xù)履行或者承擔(dān)違約責(zé)任。除此之外，基于執(zhí)行公務(wù)的要求以及行政屬性，行政主體享有對行政相對人進行制裁的行政優(yōu)先權(quán)。當(dāng)行政相對人的行為阻礙行政和解協(xié)議履行時，行政主體有權(quán)通過必要的手段加以制裁，以確保行政和解協(xié)議的實現(xiàn)。但此種制裁容易損害行政相對人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)將制裁權(quán)控制在一定的限度內(nèi)，并賦予行政相對人陳述、申辯的權(quán)利，還應(yīng)將制裁權(quán)置于司法審查的監(jiān)督下，最終由法官掌握制裁權(quán)的合法性和適當(dāng)性。

（五）相對有限的強制執(zhí)行權(quán)

所謂有限的強制執(zhí)行權(quán)是指在行政相對人不履行、不完全履行或者瑕疵履行行政和解協(xié)議時，若行政主體與行政相對人在行政和解協(xié)議中約定了“自愿強制執(zhí)行”的條款，當(dāng)符合“自愿強制執(zhí)行”條件時且能夠強制執(zhí)行的，行政主體可以啟動對行政相對人的強制執(zhí)行程序，以確保行政和解協(xié)議的實現(xiàn)。關(guān)于行政主體在行政契約中的強制執(zhí)行權(quán)，不同國家和地區(qū)有不同的模式。法國賦予行政主體強制執(zhí)行權(quán)，而德國沒有規(guī)定行政主體有直接強制執(zhí)行的權(quán)力，采取的是約定自愿強制執(zhí)行。我國可以參照德國的立法體例，為了確保將強制執(zhí)行權(quán)限定在一定的幅度內(nèi)，可以采取約定自愿強制執(zhí)行的方式，兼顧行政和解協(xié)議的合意性和行政性。

三、行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的異化及原因分析

（一）行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的異化

在行政和解中，行政主體通過行使行政優(yōu)先權(quán)可以確保公共利益的實現(xiàn)，但行政主體的濫用可能導(dǎo)致行政優(yōu)先權(quán)的異化，使得行政優(yōu)先權(quán)淪為行政主體的單方管制權(quán)，從而違背行政優(yōu)先權(quán)的設(shè)計初衷。

⒈指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)淪為單方命令決定權(quán)。行政和解是一種柔性的行政方式，不同于行政行為的剛性特征。行政和解協(xié)議的成立是行政主體與行政相對人意思表示一致的結(jié)果，是行政主體與行政相對人通過溝通、協(xié)商以及妥協(xié)達(dá)成合意的產(chǎn)物，沒有行政相對人的同意，行政和解協(xié)議不成立。在行政和解中，行政主體為了確保公共利益的實現(xiàn)，對行政相對人具有一定的指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)，其目的在于確保行政和解協(xié)議的履行。但行政主體為了實現(xiàn)本部門的利益或者出于其他考慮，有可能將這種相對柔和的指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)轉(zhuǎn)化為具有單方、強制或者命令因素的直接決定權(quán)，從而轉(zhuǎn)化為行政行為中的強制決定，以強制或者變相強制的方式要求行政相對人必須遵守和執(zhí)行行政主體的意思表示，這就違背了行政和解中配置行政優(yōu)先權(quán)的初衷，也對行政和解協(xié)議的合意性造成沖擊和挑戰(zhàn)。

⒉變更終止權(quán)異化為控制強制權(quán)。法律賦予了行政主體一定的變更終止權(quán)，當(dāng)行政和解協(xié)議履行出現(xiàn)重大瑕疵或不適宜繼續(xù)履行行政和解協(xié)議時，行政主體有權(quán)以單方意思表示通知行政相對人變更行政和解協(xié)議內(nèi)容或者直接終止行政和解協(xié)議。變更終止權(quán)對行政相對人而言是一種強烈的行政優(yōu)先權(quán)，直接導(dǎo)致行政和解協(xié)議內(nèi)容的重大變化或者直接決定行政和解協(xié)議終止。因此，法律規(guī)范對行政主體變更、終止行政和解協(xié)議要求的非常嚴(yán)格。行政主體如果將此項行政優(yōu)先權(quán)進一步發(fā)揮，任意變更或者終止行政和解協(xié)議，使得作為行政優(yōu)先權(quán)類型的變更終止權(quán)淪為行政主體的單方強制控制權(quán)，這不僅會損害行政相對人的權(quán)益，也會損害公共利益。

⒊以合意之名行單方管制之實。行政和解不同于行政行為的特點之一是行政和解協(xié)議的達(dá)成是行政主體與行政相對人合意的結(jié)果，而行政行為只需要行政主體單方的意思表示即可成立，這是區(qū)別于行政行為的重要特征。在行政和解協(xié)議的簽訂和履行過程中，合意性原則始終處于極為重要的地位，行政主體在行政和解中為了實現(xiàn)本部門利益，往往以合意之名行單方管制之實，違背了行政和解作為合意型監(jiān)管模式的初衷。

（二）行政優(yōu)先權(quán)異化的原因

1.部門利益取代公共利益。公共利益可謂法律上最具不確定的概念之一，何謂公共利益以及公共利益的邊界如何眾說紛紜。在行政法領(lǐng)域公共利益的使用頻率也較高，行政主體是公共利益的代表，以維護公共利益為行政的目標(biāo)。在行政和解中，行政主體與行政相對人通過簽訂行政和解協(xié)議來實現(xiàn)公共利益的維護，但行政主體也有自己的部門利益，行政相對人交納的行政和解金對于行政主體而言是一個巨大的誘惑。不同于行政行為監(jiān)管模式中罰款全部上繳國庫，行政相對人交納的行政和解金被行政主體所監(jiān)管的機構(gòu)收取，這里面所蘊含的意義可想而知。①這也是某些監(jiān)管部門積極推動行政和解執(zhí)法監(jiān)管模式的動力所在。因此，在行政和解中，一定要通過相應(yīng)的程序或機制防止行政主體以部門利益取代公共利益。

⒉行政主體的特權(quán)本位重新泛濫。隨著單方命令型管理方式向合意契約型治理方式的轉(zhuǎn)變，行政合同中的雙務(wù)合同以及和解合同在執(zhí)法實踐中得到了廣泛適用。通過合同或者協(xié)議的方式進行監(jiān)管治理，進一步增強了行政方式的柔和屬性以及可接受性。行政和解的合意性特點無疑受到了重視和關(guān)照，但基于維護行政秩序和實現(xiàn)公共利益的考慮，又賦予行政主體一定的行政優(yōu)先權(quán)，這種行政優(yōu)先權(quán)不需要經(jīng)過行政相對人的同意，行政主體憑借單方的意思表示就可以變更、解除或者終止行政和解協(xié)議，存在的風(fēng)險不言而喻。如果行政機關(guān)沒有在考量公共利益的前提下濫用行政和解以達(dá)到維護本部門的利益，行政和解中所具有的合意屬性將進一步降低，行政主體就有可能利用其優(yōu)勢強制或者變相強制行政相對人按照行政機關(guān)的意思表示作出行為，行政和解中的合意性逐漸被行政性所取代，不僅使行政和解的合意性名存實亡，也違背了行政和解制度設(shè)計的初衷。因此，必須通過一定的方式控制行政主體的特權(quán)思想在行政和解中重新泛濫。

四、行政優(yōu)先權(quán)規(guī)制策略

（一）行政優(yōu)先權(quán)行使的實體要求

⒈公共利益的需要。行政和解作為一種行政方式，其目的在于維護行政秩序和實現(xiàn)公共利益，即當(dāng)公共利益因行政相對人行為造成或者可能造成損害時，行政主體就可以行使行政優(yōu)先權(quán)。行政主體對公共利益的首次判斷權(quán)在法律上應(yīng)當(dāng)受到尊重和肯定，當(dāng)然，對公共利益的最終判斷權(quán)還應(yīng)當(dāng)掌握在司法機關(guān)手中。在行政和解中，公共利益的判斷權(quán)可以分為首次判斷權(quán)和最終判斷權(quán)，首次判斷權(quán)歸行政主體在行政優(yōu)先權(quán)行使時享有，如果行政主體認(rèn)為在行政和解過程中需要行使行政優(yōu)先權(quán)的，行政主體在此時所享有的對公共利益的裁量權(quán)就是首次判斷權(quán)，對于首次判斷權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)予以肯定，行政主體本身所代表的公共利益這一定位，就決定了其作為公共利益代表的角色。如果行政相對人對行政主體公共利益的首次判斷權(quán)不服，可以向司法機關(guān)提起審查，由司法機關(guān)按照法律程序?qū)π姓黧w的首次判斷權(quán)予以審查，這是司法機關(guān)對公共利益的最終判斷權(quán)。

⒉符合比例原則。比例原則致力于行政手段與目的之間的平衡。[18]比例原則也被稱為禁止過度

原則、適度原則和禁止過分原則。比例原則主要包括三項內(nèi)容，即妥當(dāng)性原則、必要性原則和衡量性原則。所謂行政和解符合比例原則是指行政主體在行政和解中行使行政優(yōu)先權(quán)必須適度，遵守妥當(dāng)性、必要性和衡量性的原則。具體而言，妥當(dāng)性原則要求行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)必須能夠達(dá)到法定的治理目的，如果行政主體在行政和解中行使行政優(yōu)先權(quán)無法達(dá)到法定的目標(biāo)，行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)的手段將不被認(rèn)可;必要性審查要求行政主體在行政和解中行使行政優(yōu)先權(quán)的限度必須受到控制，在多種能夠達(dá)到保護公共利益的方式中選擇一種對行政相對人傷害最小的行政優(yōu)先權(quán)類型，以減少對行政相對人權(quán)益所造成的損害;衡量性內(nèi)容要求行政主體在行政和解過程中如果行使行政優(yōu)先權(quán)所取得的價值明顯低于不行使行政優(yōu)先權(quán)，行政主體就不應(yīng)行使行政優(yōu)先權(quán)，以免對行政相對人以及公共利益造成更大的損害。

（二）行政優(yōu)先權(quán)的行使應(yīng)遵循正當(dāng)程序

相對于實體而言，“程序通過促進意見疏通、加強理性思考、擴大選擇范圍、排除外部干擾來保證決定的成立和正確性?！盵19]在行政和解中，行政主體為了公共利益的需要行使行政優(yōu)先權(quán)，但行政優(yōu)先權(quán)的濫用又會損害行政相對人權(quán)益。因此，通過法律程序?qū)π姓徒庵行姓黧w行使行政優(yōu)先權(quán)進行控制就成為必然選擇。

⒈說明理由制度。說明理由制度是指行政主體在行政和解過程中行使行政優(yōu)先權(quán)時，應(yīng)當(dāng)向行政相對人說明其作出行政優(yōu)先權(quán)決定的考量因素，并就行使行政優(yōu)先權(quán)的合法性和合理性進行說明，行政和解中行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)說明理由，是對其決定作出的一種法理上的論證和闡述，可以增強行政優(yōu)先權(quán)行使的可接受性，保護行政相對人合法權(quán)益以及信賴?yán)妗?/p>

⒉告知制度。告知制度“是指行政主體應(yīng)將與相對人具有利害關(guān)系的行政決定告知行政相對人?！盵20]告知內(nèi)容應(yīng)“包括行為的時間、地點、主要過程以及作出該行為的事實根據(jù)和法律依據(jù)，并告知其尋求法律救濟的途徑和期限，等等?！盵21]行政主體在行政和解中行使行政優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)履行告知程序，且一般采取書面的告知形式。書面告知一般分為兩類：一類是預(yù)先告知，即行政主體在履行行政和解協(xié)議的過程中需要行使行政優(yōu)先權(quán)時，就有關(guān)行使行政優(yōu)先權(quán)的事實、理由和法律依據(jù)告知行政相對人和利害關(guān)系人;另一類是事后告知，如果事項緊急，事前告知程序因為其他原因在行使行政優(yōu)先權(quán)前沒有來得及告知，行政主體應(yīng)當(dāng)在作出行政優(yōu)先權(quán)后，將相關(guān)的事實材料等內(nèi)容告知行政相對人和利害關(guān)系人。通過告知，可以最大限度地防止和減少行政優(yōu)先權(quán)的濫用，確保行政和解協(xié)議的順利履行，同時，能夠在行政和解協(xié)議的履行中保護行政相對人以及其他利害關(guān)系人的權(quán)益。行政主體在行政和解中將行使行政優(yōu)先權(quán)的理由告知行政相對人后，應(yīng)當(dāng)給予提出申辯的時間。

⒊聽證制度。行政法上的聽證指的是行政主體在作出行政決定時，為了確保行政決定的合法性與合理性，必須聽取行政相對人意見、建議和主張的法律程序。“行政聽證的實質(zhì)是行政相對人就行政主體的不利處分進行答辯防御?！盵22]聽證的目的在于行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)時聽取行政相對人申辯，這樣可以在一個公開的平臺上進行交流實現(xiàn)信息對稱。通過聽證，行政主體可以獲得行政相對人的意見和建議，從而更好地完善行政優(yōu)先權(quán)行使的程序，增強行政相對人對行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)的可接受性。

⒋行政公開制度。陽光是最好的防腐劑，行政權(quán)的濫用可以用信息公開的方式進行規(guī)制。在行政和解中，行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)可能會損害行政相對人等其他利害關(guān)系人的權(quán)益。為了確保行政主體依法行使行政優(yōu)先權(quán)，必須將有關(guān)情況進行公開，以便行政相對人和其他利害關(guān)系人對其進行監(jiān)督，防止行政主體濫用行政優(yōu)先權(quán)。

（三）以私權(quán)利約束行政優(yōu)先權(quán)

行政優(yōu)先權(quán)是行政主體針對行政相對人作出的具有不利影響的決定，為了保障行政相對人權(quán)益，應(yīng)當(dāng)為其配置相應(yīng)的權(quán)利來對抗行政優(yōu)先權(quán)。

⒈陳述、申辯權(quán)。在行政和解中，行政主體針對行政相對人行使行政優(yōu)先權(quán)的，除了要求行政主體向行政相對人說明理由外，還應(yīng)當(dāng)賦予行政相對人一定的陳述權(quán)和申辯權(quán)。在行政主體決定對行政相對人作出行政優(yōu)先權(quán)時，其收集的事實證據(jù)等材料可能面臨信息不對稱的問題，賦予行政相對人陳述、申辯權(quán)，可以起到信息互補的作用，能夠為行政主體是否最終作出行政優(yōu)先權(quán)決定、作出何種類型的行政優(yōu)先權(quán)以及作出何種限度的行政優(yōu)先權(quán)提供信息支撐。

⒉賠償、補償權(quán)。賠償權(quán)是行政相對人針對可歸責(zé)于行政主體的過錯向行政主體要求損害賠償?shù)臋?quán)利。在行政和解中，行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)必須合法，當(dāng)行政主體在不合法的情形下行使行政優(yōu)先權(quán)造成行政相對人權(quán)益損害的，行政主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，行政主體不予賠償?shù)?，行政相對人有?quán)尋求司法救濟。補償權(quán)是指不可歸責(zé)于行政主體的過錯導(dǎo)致行政相對人損害的，國家應(yīng)當(dāng)予以補償。在行政和解中，為了公共利益的需要或者基于其他重大情勢變更，不得已而變更、解除或者終止行政和解協(xié)議的，如果給行政相對人造成損害，國家應(yīng)當(dāng)給予一定的補償，以實現(xiàn)損害填補。

⒊復(fù)議、訴訟權(quán)。在行政和解中，行政主體針對行政相對人作出的行政優(yōu)先權(quán)，必須置于復(fù)議以及訴訟的審查之下，方能最終確保行政相對人的權(quán)益免遭行政主體的碾壓。無論是行政主體自身設(shè)置的實體或程序要件對行政優(yōu)先權(quán)行使進行控制，還是通過賦予行政相對人特定的權(quán)利來對抗行政主體的行政優(yōu)先權(quán)，都不能完美地保護行政相對人的合法權(quán)益，唯一可行的路徑就是將行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)置于司法審查之下，由司法機關(guān)對行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)的合法性、合理性以及限度進行控制和審查。

行政和解作為一種新型的行政方式，符合現(xiàn)代行政法治的基本理念，體現(xiàn)了國家行政治理體系和治理能力的現(xiàn)代化水平。行政和解不同于行政行為，行政行為是一種單方、命令、強制和剛性的執(zhí)法手段，而行政和解是一種雙方、合意、協(xié)商和柔性的行政方式，是在事實或法律規(guī)范不確定時，通過行政主體與行政相對人的讓步和妥協(xié)，以達(dá)成行政和解協(xié)議的形式，明確雙方主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而結(jié)束行政程序，終結(jié)整個案件，最終實現(xiàn)治理目標(biāo)。行政和解是價值與風(fēng)險共存的制度，除了具有降低行政成本和提高執(zhí)法效率等正面功能外，也可能放縱行政相對人的違法行為或損害公共利益。應(yīng)當(dāng)明確的是，行政和解與依法行政、職權(quán)法定原則以及行政權(quán)不得任意處分和讓渡之間存在一定的緊張關(guān)系。雖然行政和解在現(xiàn)代執(zhí)法實踐中運用得越來越多，也越來越廣，但其不規(guī)范、少依據(jù)、多爭議的問題比較突出。尤其是行政和解的適用條件，行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的行使限度，行政和解協(xié)議的強制執(zhí)行方式以及行政和解的訴訟審查結(jié)構(gòu)等方面的問題也較為明顯，故須將其納入法治軌道加以規(guī)范地運用。

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（責(zé)任編輯：張? 艷）