網(wǎng)絡環(huán)境中侵犯著作權行為法律規(guī)制的民刑銜接

張欣瑞

摘要：進入信息時代之后，發(fā)生在網(wǎng)絡環(huán)境中的侵犯著作權案件與日俱增，且侵權表現(xiàn)形式隨著技術的發(fā)展而愈發(fā)復雜，對現(xiàn)有的著作權保護體系提出了挑戰(zhàn)。由于產(chǎn)生了立法代差，我國歷次民刑立法對著作權的保護都存在著不一致的地方，這種不一致依然存在于現(xiàn)行的法律體系當中，導致了民刑銜接不協(xié)調(diào)的問題。法秩序統(tǒng)一性原則視角下看待民刑銜接問題時，應注重實質統(tǒng)一。

關鍵詞：侵犯著作權罪 信息網(wǎng)絡傳播 復制發(fā)行 法秩序統(tǒng)一

中圖分類號：D923.41 D924 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1009-5349（2019）06-0042-03

在“第四次工業(yè)革命”帶來的信息網(wǎng)絡技術沖擊之下，日益增多的著作權侵權行為發(fā)生在網(wǎng)絡環(huán)境中，侵權手段和表現(xiàn)形式的復雜性與多樣性也隨著技術的提高而不斷增加。

面對這樣的挑戰(zhàn)，現(xiàn)有法律體系中，《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）對著作權的民事保護與《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）對著作權的刑事保護之間產(chǎn)生了一些銜接問題。這些銜接問題可以概括成以下三個方面：首先，《刑法》中涉及侵犯著作權犯罪的條文僅有第217條和218條兩條，“侵犯著作權罪”和“銷售侵權復制品罪”兩個罪名劃定的犯罪圈窄于《著作權法》規(guī)定的著作權侵權行為類型。其次，從2004年兩高聯(lián)合出臺的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋（一）》）開始，一系列的刑事司法解釋中“復制發(fā)行”行為都被擴張解釋為包括通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播作品的行為，導致作為保障法的刑法與作為前置法的知識產(chǎn)權法之間，對“復制發(fā)行”這一核心概念出現(xiàn)了不同的理解與定義。最后，民事審判對是否構成著作權侵權行為側重于考慮構成要件的符合與否，刑事審判對侵犯著作權罪的犯罪構成傾向于從法益侵犯和社會危害性的角度出發(fā)，責任認定標準不一致。

面對這些問題，下文將立足于現(xiàn)有法律體系，梳理有分歧的學說觀點，提供網(wǎng)絡環(huán)境中侵犯著作權行為的民刑法律規(guī)制融洽銜接的理論路徑。

一、著作權保護民刑銜接不協(xié)調(diào)的歷史原因

“目前著作權法和刑法關于侵犯著作權犯罪規(guī)定的不一致，源自于我國歷次不同立法對著作權保護的不銜接。”①

我國民法對著作權的保護，始于1990年的《著作權法》，其中規(guī)定了著作權及侵犯著作權的民事責任的。2001年修訂的《著作權法》中，第47條以列舉的方式明確規(guī)定了侵犯著作權的八種行為，而且以“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述形式，對刑事責任作出了提示性規(guī)定，內(nèi)容與現(xiàn)行《著作權法》第48條的規(guī)定一致。2001年的《著作權法》還對信息網(wǎng)絡傳播行為作出了規(guī)定。2010年《著作權法》的修訂，涉及著作權侵權行為的法條內(nèi)容沒有變化，僅僅是條文的順序有了小幅調(diào)整。對于信息網(wǎng)絡傳播權的內(nèi)容則進行了細化。

我國對著作權的刑事保護，始于1994的一個單行刑法——《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）。《決定》第1條規(guī)定了情節(jié)嚴重時應當追究刑事責任的四種行為：復制發(fā)行未經(jīng)著作權人許可的作品;侵犯他人專有的圖書出版權;未經(jīng)權利人許可復制發(fā)行錄音錄像;侵犯美術作品署名權。1997年《刑法》吸收了上述規(guī)定的表述，在第217條對侵犯著作權罪作出了規(guī)定，內(nèi)容與《決定》的第1條完全一致。

分析以上立法的歷史演變，我們可以看出《刑法》對侵犯著作權犯罪的規(guī)定仍處在20世紀工業(yè)時代，預設的打擊對象還是以印刷技術為核心的著作權犯罪行為。而《著作權法》對于著作權的保護則已經(jīng)進入了21世紀的信息時代，對于信息網(wǎng)絡傳播行為進行了規(guī)定。為了彌補這種立法“代溝”帶來的銜接問題，2004年兩高聯(lián)合出臺的《解釋（一）》規(guī)定“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應認定為刑法第二百一十七條規(guī)定的復制發(fā)行行為”。2007年兩高又出臺了后續(xù)的《解釋（二）》，其中第2條明確指出“復制發(fā)行包含復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為”。在此基礎上，2011年兩高和公安部聯(lián)合出臺《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》》規(guī)定：“發(fā)行包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡傳播以及出租、展銷等活動。”這些司法解釋雖然為司法實務中，打擊互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的侵犯著作權犯罪提供了依據(jù)，但在理論上一直遭到知識產(chǎn)權學界主流觀點的批評與反對。②司法解釋在什么樣的程度上可以代替《刑法》立法且先不討論，單單是從2011年至今的八年時間中，信息網(wǎng)絡技術又有了飛速的發(fā)展，面對新出現(xiàn)的深度鏈接、云共享、破壞技術保護措施等行為，如果想納入犯罪圈之內(nèi)，“發(fā)行”的概念似乎需要新一輪的擴張。

二、民法、刑法對“發(fā)行”概念理解的分歧

在民法范疇，發(fā)行權與信息網(wǎng)絡傳播權是涇渭分明的兩個概念。首先，從概念的源起來分析，《著作權法》關于發(fā)行權和信息網(wǎng)絡傳播權的定義是從《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》（以下簡稱《版權條約》）中移植過來的，該條約對兩種權利作出了區(qū)分。《版權條約》中將發(fā)行權界定為：“文學和藝術作品的作者應專有的，通過銷售或其他所有權轉讓形式，向公眾提供其作品原件或復制品的權利”。同時《版權條約》也設置了向公眾傳播權（我國《著作權法》中的信息網(wǎng)絡傳播權與其類似）“文學和藝術作品的作者應享有專權，以授權將其作品通過有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”。其次，從《著作權法》的體系及章節(jié)排列來看，發(fā)行權和信息網(wǎng)絡傳播權并列屬于著作財產(chǎn)權的權屬之一，不存在交叉的可能。最后，從通說的發(fā)行權構成要件分析，向公眾提供作品的原件或者復制件，其原件必然應是首次被固定在有形物質載體上而形成，復制也就是“作品+有形物質載體”的轉移過程，信息網(wǎng)絡傳播并不能使公眾獲得作品原件或有形復制件，該行為當然不應屬于著作權法意義上的發(fā)行行為，兩種權利各有不同的邊界，控制不同的行為，理應屬于不包容不沖突的不同權利。

在刑法領域，2004年、2007年和2011年出臺的三個司法解釋，一脈相承的思路是對“復制發(fā)行”做擴張解釋，使得“信息網(wǎng)絡傳播行為”概念成為“復制發(fā)行”概念的一個子集。目前的最大爭議在于，在我國《著作權法》沒有明文規(guī)定的情況下，關于發(fā)行權的定義是否應明確限定于有形載體的流通？如果答案是否定的，那么無疑信息網(wǎng)絡傳播行為和發(fā)行之間存在著交叉和競合的可能，這就為刑法的擴張解釋留有了空間。

雖然世界上多數(shù)國家都采用歐盟模式，也就是發(fā)行權僅用來規(guī)制作品有形復制件的傳播。但美國立法與司法采用的卻是另一種模式，即擴張既有“發(fā)行權”的適用范圍，把信息網(wǎng)絡傳播行為納入“發(fā)行權”的范圍內(nèi)。《美國版權法》第106 條列舉了版權人的專有權，其中發(fā)行權的內(nèi)容是“以銷售或其他轉讓所有權的方式或者以出租、租賃或出借的方式向公眾發(fā)行版權作品的復制品或錄音制品”③。該規(guī)定并沒有像《德國著作權法》那樣明確指出發(fā)行權的客體僅限于有形載體。“美國在制定1976年版權法時，充分考慮了已經(jīng)產(chǎn)生的大眾傳播技術和有可能在近期產(chǎn)生的傳播技術，制定了一些具有很強的彈性和前瞻性的條款，為包容新的傳播技術留下了一定的余地，與此相適應，美國也就可以利用既有的復制權、發(fā)行權、表演權和展覽權，應對數(shù)字技術和網(wǎng)絡技術的挑戰(zhàn)，而不必規(guī)定像公眾傳播權一類的概念。”④有刑法學者指出，“在網(wǎng)絡環(huán)境下，發(fā)行的對象要素和行為要素都有必要擴張解釋。作為發(fā)行對象的原件或復制件，不限于作品的有形載體，也包括作品的電子載體;發(fā)行的方式也不限于出售或者贈與，應包括出租、展銷、網(wǎng)絡傳播等。”⑤

三、法秩序統(tǒng)一原則指導下侵犯著作權法律規(guī)制的民刑協(xié)調(diào)

法秩序統(tǒng)一原則要求保持一國法秩序的統(tǒng)一性，“是指在由憲法、刑法、行政法、民法等多個法域所構成的整體法秩序中不存在矛盾。法域之間也不應作出相互矛盾、沖突的解釋。”⑥

《著作權法》中對發(fā)行行為的界定是“以出售或贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件”，由此可以明確著作權法上的發(fā)行行為僅包括出售原件、出售復制件、贈與原件、贈與復制件四種。但司法實踐中，有諸多的新類型犯罪行為，比如依附型游戲外掛、銷售軟件序列號、上傳盜版影視資源等，明顯不屬于上述發(fā)行行為，卻都依據(jù)《刑法》第二百一十七條或二百一十八條，認定成“復制發(fā)行”行為，最終定罪處罰。這樣就造成了對于“復制發(fā)行”這一概念，民事與刑事的認定無法銜接起來，不具有協(xié)調(diào)性。面對這種銜接的不協(xié)調(diào)，進行調(diào)整的思維有兩種。

其一，在刑事領域對“復制發(fā)行”進行擴張性解釋。這種擴張性解釋也是我國當前立法與司法實踐中的做法，比如兩高出臺的《關于侵犯知識產(chǎn)權犯罪的司法解釋（一）》第十一條規(guī)定，“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播作品，視為復制發(fā)行”。在上海市法院判決的幾起侵犯知識產(chǎn)權犯罪案件中，也將修改客戶端實時數(shù)據(jù)、銷售軟件序列號的行為擴張解釋為復制發(fā)行行為。

其二，認為“復制發(fā)行”不應該超出著作權領域的概念，應當對刑法進行修訂，增設罪名。主要理由是，侵犯知識產(chǎn)權犯罪應當是侵犯知識產(chǎn)權的升格形態(tài)，因此一定要符合知識產(chǎn)權侵權的構成要件。通過信息網(wǎng)絡傳播作品給公眾的行為，并沒有侵犯發(fā)行權，侵犯的是信息網(wǎng)絡傳播權。同樣，修改客戶端的實時數(shù)據(jù)、銷售軟件序列號的行為，也沒有侵犯發(fā)行權，而是破壞技術措施的情形。我國應立法增設侵犯信息網(wǎng)絡傳播權、破壞技術措施的相關罪名。而在沒有這些罪名之前，對于相應的侵權行為，即使是對社會有害的，也應該只追究行為人的民事責任，不應追究刑事責任。

本文認為采取第一種調(diào)整思維更為恰當。首先，應當坦然承認，我國的知識產(chǎn)權法已經(jīng)進入了網(wǎng)絡時代，刑法卻依然停留在印刷時代。但一國的刑法應當保持穩(wěn)定性，在可以進行恰當法律解釋的情況下，不應頻繁修訂刑法來應對層出不窮的新類型行為。從現(xiàn)有司法解釋來看，刑法相關概念的適用范圍在網(wǎng)絡時代得到了擴張，包括行為方式、對象、行為場所等概念的擴張。其次，對于法秩序的統(tǒng)一，應當追求的是實質上的統(tǒng)一，而不是概念上的嚴格對應。盡管發(fā)行行為和信息網(wǎng)絡傳播行為，在知識產(chǎn)權法領域是兩個并列的行為，但知識產(chǎn)權法對侵犯發(fā)行權和信息網(wǎng)絡權的行為均進行了否定性評價。在這樣的情況下，將刑法217條規(guī)定的“復制發(fā)行”擴張解釋為包括在網(wǎng)絡上傳播作品，實質上與前置法保護的法益范圍是一致的;相反，若認為刑法217條的“復制發(fā)行”不包括在網(wǎng)上傳播作品的行為，則會導致知識產(chǎn)權法上規(guī)定的侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的行為，明明與侵犯發(fā)行權的行為具有同等社會危害性，在刑法上卻不能同樣的定罪入刑。最后，目前對于復制發(fā)行的擴張解釋并沒有超出一般國民的心理預期。從普通公眾的常識來看，在網(wǎng)絡上進行“復制粘貼轉發(fā)”就是一種復制原內(nèi)容后又重新發(fā)布的行為，知識產(chǎn)權法上“復制權”“發(fā)行權”“信息網(wǎng)絡權”于他們而言是一種專業(yè)性的詞匯。刑法對“復制發(fā)行”的擴張解釋雖然超出民法的概念內(nèi)涵，但并沒有超出“復制發(fā)行”這個詞匯的可能含義，因此可以指導社會公眾的行為，充分發(fā)揮刑法一般預防的功能，提升一般公民的著作權保護意識，威懾潛在的侵犯著作權犯罪者。

四、結語

綜上所述，為了更全方位地保護著作權，現(xiàn)有法律體系下對復制發(fā)行進行擴張解釋是可以接受的。但若以長遠的目光來看，這么做也許僅僅是一種權宜之策。回顧科技發(fā)展史，網(wǎng)絡技術的爆炸式發(fā)展往往超出立法者的預期，1997年的刑法217條、218條僅列舉了寥寥幾種侵犯著作權的行為是無可厚非的。如今20多年過去了，盡管現(xiàn)在還可以運用客觀目的解釋的方法對原有的詞匯進行擴張解釋，但也應當注意對一個詞語的解釋總是有其極限的。在罪刑法定的原則指導下，司法解釋永遠不能代替刑法的作用。例如因販賣軟件的注冊序列號或破解工具而被追究刑事責任案件，有的法院把將“破壞技術措施”的行為認定為“復制發(fā)行”行為的一種，進而判處銷售軟件注冊序列號或破解工具的人成立侵犯著作權罪⑦，這種過度的擴張解釋有違背罪刑法定原則之嫌。可以預見到，越來越多的新興著作權侵權方式，會不斷挑戰(zhàn)刑法對“復制發(fā)行”擴張解釋之極限。下次修訂刑法時，建議刑法對相關罪名的打擊同樣應進入信息時代，增設行為模式或設置兜底條款，充分發(fā)揮預見性，為未來留有余地。

注釋：

① 羅曦.論著作權刑事保護范圍——基于《著作權法》與《刑法》的比較分析[J].知識產(chǎn)權，2014（10）：50-56.

②王遷.論著作權意義上的“發(fā)行”——兼評兩高對《刑法》“復制發(fā)行”的兩次司法解釋[J].知識產(chǎn)權，2008（1）：65-71.孫萬懷.慎始如終的民刑推演——網(wǎng)絡服務提供行為的傳播性質[J].政法論壇，2015（1）：105.

③十二國著作權法[M].翻譯組譯.北京：清華大學出版社，2011：729.

④李明德.美國知識產(chǎn)權法[M].北京：法律出版社，2015：415-416.

⑤歐陽本祺.論網(wǎng)絡環(huán)境下著作權侵權的刑事歸責——以網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任為中心[J].法學家，2018（3）：195-196.

⑥王昭武.法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性[J].中外法學，2015（1）：173.

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責任編輯：楊國棟