海外投資并購的環境盡職調查研究

梅鳳喬 陳梓正 張爽 熊中浩

摘要：海外項目投資并購的環境盡職調查意義重大，有效的環境盡職調查關鍵在于形成有效的調查體系。文章通過對國內外相關環境盡職調查的實踐進行梳理和總結，歸納出環境盡職調查的方法學，包括核心問題、工作程序和方法。

關鍵詞：海外投資并購；環境盡職調查；環境場地調查

隨著中國政府“走出去”戰略和“一帶一路”倡議的提出，中國企業在海外的投資迅速增長，從2011年至2016年，中國占全球對外投資的比重從4.8%增長至13.5%。 據相關研究指出，大部分的投資流向了容易給環境帶來較大影響的行業中，加上投資者環保意識淡薄、東道國法律不確定性等因素的影響，環境風險已經被視為對外投資收益的重大風險。因此，有關部門開始重視海外投資環境風險管理體系的建設，2017年9月，中國金融學會綠色金融專業委員會等七個行業協會和政府機構聯合發布了《中國對外投資環境風險管理倡議》。該倡議鼓勵企業充分了解投資所在國的法律標準，深入開展環境盡職調查，并基于盡職調查的發現作為項目改進或信貸投資決策的依據。由于相關的實踐和研究較為稀缺，針對海外投資如何實施環境盡職調查成為必須解決的問題。本文基于研究相關國家對環境盡職調查的規定和ASTM等組織關于環境盡職調查規范，分析跨國公司實施環境盡職調查的案例，提出海外投資環境盡職調查的核心問題、工作程序和實施方法。

一、 環境盡職調查的兩種類型

環境盡職調查，是在涉及到環境風險和責任的投資或并購過程中，由賣方或買方配合專業人員對可能的環境風險和環境責任進行調查和審核的過程。隨著商業實踐的發展，環境盡職調查呈現出多種實踐形態，除了傳統的由法律驅動的環境盡職調查外，基于商業目的的環境盡職調查目前更加受到關注。此外還存在依據行業規范、借貸擔保方要求、企業管理體系要求完成的盡職調查，但是后面的環境盡職調查的要素基本都體現在前兩者環境盡職調查之中。

傳統的環境盡職調查起源于法律的要求。最先出現在美國的法律中，隨著《環境應對、賠償和責任綜合法》（CERCLA法案）和《資源保護和回收法案》的施行，環境盡職調查出現在實際的交易中。這種傳統法律規定的環境盡職調查是免于承擔后續法律責任的必要條件，主要目的在于識別法律規定的公認環境污染狀況，是以實際環境問題和責任為核心的盡職調查。

而非法律要求的商業實踐中的環境盡職調查，則是以投資、收購公司的環境風險與責任為核心，通過對并購企業和資產過去、現在和未來有關環境的資料和信息進行評估，確定和估計可能的環境風險和責任。這種環境盡職調查不同于法律要求的環境盡職調查，往往更加關注企業的環境管理狀況、環境績效表現、合規性、社會責任履行狀況和社會影響，最大程度確定公司的環境風險，為投資并購提供參考和依據。甚至還需要對補救和修復措施進行成本估計和選擇，對供應鏈上的相關企業進行調查。這一程序越來越成為國際并購流程的一般要求，也是投資銀行/擔保機構的必要要求，比如世界銀行等多邊投資機構。

二、 環境盡職調查的相關實踐

1. 法律要求的環境盡職調查。法律要求的環境盡職調查最早起源于美國，后來逐漸在全球化進程中被諸多國家所接受。美國的環境盡職調查緣起于1980年的《環境應對、賠償和責任綜合法》，這一法案對環境侵權責任主體進行了擴張，使得污染項目的收購者、投資者和貸款者都可能要為環境損害承擔連帶侵權責任。1986年美國通過了《超級基金修正案和授權法案》（SARA）對1980年的法案進行了修訂，創設了“不知道且沒有理由知道”即“無辜購買者（Innocent Purchaser）”的辯護理由，所以法案要求收購者在收購之前需要對所收購的財產和適用情況進行“適當調查”。為了滿足這一法案的要求，美國測試和材料協會（ASTM）開始制定自愿共識標準，供商業地產購買者使用。該標準的第一個版本“第一階段場地評估標準指南（E1527）”在1993年發布，其核心目的是對場地上的CERCLA法案規定的污染物和石油產品進行評估。這就成為法律中環境盡職調查的最初要求。

2002年《小企業責任減免及棕地再生法》進一步修正了CERCLA法案，創設了“鄰近所有者”辯護和“善意準買家（Bona Fide Prospective Purchaser）”辯護。這兩種辯護都要求購買者“根據普遍接受的良好商業和慣例標準，對財產的歷史進行‘所有適當的調查”，對于已經存在但在“所有適當調查（All Appropriate Inquiries）”之后仍不能發現的環境污染責任，可以避免承擔連帶責任。由于該法幾乎是所有行業的所有企業都要面對的法律，因此使得環境盡職調查得到了廣泛實踐，并逐步拓展到了其他法律要求，形成一個獨立的和標準化的評價工具。

“所有適當調查”規則的主要目標是“確定能夠指示在財產之上、內部或靠近財產釋放和威脅釋放有害物質的情況”。2013年，美國試驗和材料協會（ASTM）頒布了最新的“第一階段場地評估標準指南（E1527）”。這一標準被美國環境保護署認可為“所有適當調查”的標準程序，鞏固了E1527作為環境盡職調查行業標準的地位。

第一階段場地評估的目標是在可行的范圍內根據規定的程序，識別確定與場地有關的公認環境狀況，即確定是否存在或有跡象顯示有害物質直接排放或泄露到了環境中。其基本方法是通過用戶自身和環境專業人員收集的信息對場地環境狀況進行評估，具體而言信息收集包括三種方式：記錄和資料審查、現場勘查、采訪和訪問。信息收集圍繞場地與周邊場地當前和歷史用途以及環境狀況展開，通過用途判斷污染物存在的可能性，并基于實地勘察識別是否存在相關的污染物。

此外，ASTM還公布了“有限環境盡職調查（E1528）”和“第二階段場地評估（E1903）”兩個指南。在正式的環境盡職調查之前，或者對于并不需要實施完整環境盡職調查的項目，可以進行有限的環境盡職調查，有限盡職調查同樣是基于資料審查、現場勘查、采訪詢問收集信息，但是不需要環境專業人員的參與。對于經過第一階段的標準盡職調查的項目，如果發現存在污染物或其他問題，可以依據E1903通過第二階段場地評估中的采樣和分析進行判斷。第二階段場地評估是通過在可能存在目標污染物的位置采集環境介質樣品，進行化學測試后根據化學分析的結果和其他項目信息，確定場地的環境污染分布及其濃度情況。

環境盡職調查并非所有國家的法律要求，但是從相關的收購案例中，可以發現其他國家的相關公司經常參考ASTM制定的準則進行環境評估，因此ASTM的環境盡職調查規范被視為廣泛接受的環境盡職調查指南。

2. 商業中的環境盡職調查。商業中的環境盡職調查尤其是跨國公司開展的環境盡職調查與法律要求的環境盡職調查有較多不同之處，突出的表現在更加關注國際標準和企業實際的環境管理情況而非僅僅考慮法律責任，但是在操作程序上還是經常參考ASTM的指南。

以為英國石油公司、殼牌公司提供國家環境咨詢服務的RSK公司為例。該公司指出當前的環境盡職調查的范圍已經超越過去的傳統責任評估，開始考慮在交易中考察其他環境相關事項的可能性，比如考慮可持續性和管理實踐，對于開發銀行資助的項目來說還需要考慮社會績效。同時RSK公司非常重視國際標準，比如國際多邊開發銀行制定的標準以及國際借貸原則如赤道原則。該公司的環境盡職調查的一般步驟包括三個階段：（1）文件審查，文件審查主要是審查背景信息以確定環境責任的可能性，通常被用作基本的風險篩選工具，以確定是否需要進行更詳細的調查；（2）第一階段場地環境評估；（3）第二階段深入式場地評估。

同樣在其他的商業環境盡職調查中，除了傳統的場地環境評估，還會包括更多的要求。比如，美國Antea Group公司還會根據國際金融公司的績效標準以及歐洲復興開發銀行的績效要求，開展社會和文化風險評估，以滿足國際社會的要求。在英國綠色投資銀行制定的環境盡職調查指南中，除了一般盡職調查關心的許可、表現記錄等內容，還要求關注項目的環境政策和管理計劃。

三、 環境盡職調查的核心問題

通過上述兩個類型環境盡職調查的討論可以看到，商業實踐中的環境盡職調查以確定所投資收購的企業的環境風險和責任為核心問題，此時的盡職是對社會責任、企業運行的責任；傳統法律要求的環境盡職調查的核心問題是識別場地存在的公認環境污染狀況及其背后的法律責任，此時的盡職是對法律要求的負責。

所以兩者在實踐上存在一定的差異性，但是卻依然有較大部分的重合，因為除了商業實踐的盡職調查更多關注企業自身的管理體系、合規情況和社會責任等方面，兩者都關心實際的環境責任和環境績效，當然商業實踐的環境盡職調查可能在確定現場存在的環境問題等方面的嚴格程度不及傳統法律要求的環境盡職調查。

從這些實踐來看，除少數需要通過采樣和分析實施的調查，大多數環境盡職調查都是通過調查問卷或調查清單指導現場勘查、訪談、資料收集等信息收集環節，在此基礎上識別相關環境問題和責任后果。環境盡職調查問卷和清單中的問題應該需要能夠識別出以下類型的環境責任：歷史的、現有的或潛在的責任；涉及民事糾紛的責任，如損害賠償、禁令或與職業病有關的個人索賠；合規/監管事宜，包括與罰款、起訴或執法行為等刑事事項有關的責任。

考慮環境問題時，工業場所及其附屬活動，以及用于廢物處理通常這些具有較高風險的事項是重點考慮的問題，因此在問卷中需要重點關注：該場地或物業的活動和生產是否給人類造成損害；向大氣、水體和土壤的污染排放是否產生了法律責任；在現場使用、存儲或處置的化學原料和化學品；許可證及其他審批材料；通過原有的監管或者報告程序的信息，了解可能或者潛在的問題。

四、 環境盡職調查的程序與方法

從已有的環境盡職調查實踐來看，環境盡職調查的工作程序主要包括組建盡職調查小組制定工作方案、現場調查、信息評估和報告撰寫三大部分。

1. 組建小組制定工作方案。熟練和有訓練的人員是完成盡職調查工作的關鍵，除了公司內部的人員外，必要條件下可以聘用外部顧問協助公司內部的團隊進行盡職調查。團隊的組成必須針對待調查的設施進行量身定制，通常包括了解技術、項目和法律的專業人員。

與此同時，調查團隊必須制定調查的議程和工作方案，工作方案圍繞盡職調查調查目標進行設計。在工作方案中應該制定調查方案，制作調查問卷或者調查清單。在收購環節中，通常被收購方可能會開放資料室以供查詢，收購方也可以主動提出資料收集申請。對于環境盡職調查而言，應該充分利用這些信息了解所收購的項目情況，制定針對性的調查問卷，列出調查時需要詢問和關注的項目內容。

在工作方案中應當明確所在項目所適用的基本法律規范范圍，應當根據具體項目的實際情況確定環境盡職調查所依據的規范。通常而言包括當地的法律規范、公司內部的環境規范，此外還可以根據行業環境管理的國際指南作為依據，比如世界銀行的社會與環境政策、國際金融公司（IFC）的行業環境社會導則等。

2. 現場調查。現場檢查是調查員完成數據收集流程的過程，調查應遵循先前由工作小組完成的調查問卷逐項調查。在現場調查中環境盡職調查中搜集的信息手段分為四類：書面或在線資料和文件審查；訪談；現場勘查；抽樣和化學檢驗。其中審查資料和文件、訪談和現場勘查是環境盡職調查所用到的基本信息手段，抽樣和化學檢驗只有在需要確定具體的污染情況時才需要使用。

現場調查應該重點收集五個類型的信息：（1）項目類信息：包括項目的基本情況，場地的邊界、地理位置，周邊地區的土地使用情況，項目設備和建筑設施等情況，以及企業制定的規章、管理規則、運行活動記錄；（2）環境類信息：污染物排放數據、廢物產生情況、污染物處理情況、政府登記有關環境的設備和設施的信息、環境應急事件記錄、公眾對環境的反映意見；（3）歷史類信息：場地及周邊地區歷史的使用情況、土地所有權的變更信息；（4）法律類信息：環境許可、執照、環境影響評價、違法及處罰記錄、環境合規審計報告、有關訴訟的信息以及適用的當地法律范圍；（5）政府社區類信息：政府公布的區域規劃、相關政策背景、人口和社會資料等。

3. 信息評估和報告撰寫。報告是基于對調查階段收集的信息的評估所完成的。環境盡職調查的核心目的是判斷是否存在公認的環境污染狀況，對于歷史存在的公認環境污染狀況、已經受控制的公認環境污染狀況以及微小狀況情形同樣屬于盡職調查所識別的問題。

公認環境狀況中的“公認”（Recognized）體現了環境盡職調查的核心內涵——環境盡職調查就是要尋找在一般情形下大多數人均能發現的環境污染情形，對于例外的情形不是環境盡職調查的內容。正因如此環境盡職調查并非窮盡一切和掘地三尺，而是利用普遍接受的途徑獲取可獲得的信息，依靠普遍認可的專業知識對于這種環境污染狀況進行可復制的、可接受的邏輯推理和判斷，由此方可稱為“盡職調查”。

正因如此，環境盡職調查的評估應該盡可能地呈現“盡職”和“公認”的特征，即完整地呈現所發現的信息、完整地呈現依據信息進行合理推斷的過程并最終得出結論的過程。這一過程同時包括了對信息缺失的評估，對證據可信度的評估，最終完成對問題發現的可信度的評估。

所以在盡職調查的過程中，應按照“證據—信息—發現—意見”的邏輯來組織評估工作，即用資料抽取出信息，用信息支撐發現的問題，并對證據的可信度、信息缺失的程度以及推理的依據進行說明。在上述信息收集和發現整理的基礎上，需要由專業人員對這些信息進行評價，結合所選擇的準則和標準，識別和確定場地存在的環境問題。

五、 結論

對于海外投資而言，環境盡職調查已經成為一項法律和商業目的共同驅動的工具，以識別環境問題和責任為核心的盡職調查具有了比純粹的法律責任更多的內容。海外項目的盡職調查首先需要根據項目的視角情況確定盡職調查的目標和范圍，設定參照的法律法規和評價準則。在此基礎上，通過資料審查、現場勘查、相關方訪談收集有關項目和場地的項目類信息、環境類信息、歷史類信息、法律類信息和政府社區類信息。通過對上述信息的評估，發現項目存在的環境問題得到最終的結論。對于還需要進一步確定污染類型盡職調查，還可以利用采樣和檢驗的辦法實施調查。

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基金項目：中國石油天然氣股份有限公司“十三五”科研項目“HSE風險、績效評估與合規性評價研究——上游”（項目號：2016D-4605-01）。

作者簡介：梅鳳喬（1965-），男，漢族，湖北省黃梅縣人，北京大學法學博士，北京大學環境科學與工程學院副教授，研究方向為環境政策與法律、環境標準及其實施、國際環境履約；陳梓正（1996-），男，漢族，河南省許昌市人，北京大學環境科學與工程學院碩士生，研究方向為環境規制與立法；張爽（1981-），女，漢族，北京市密云縣人，中國石油安全環保技術研究院有限公司海外HSE技術中心科長，高級工程師，研究方向為HSE管理工作與研究；熊中浩（1988-），男，漢族，北京市平谷縣人，中國石油安全環保技術研究院有限公司海外HSE技術中心工程師，研究方向為HSE管理。

收稿日期：2019-01-11。