承包人放棄優先受償權行為的效力問題研究

任楠

摘 要：司法實踐中，建設單位為了獲得銀行辦理在建工程的抵押貸款的支持，通常利用強勢地位要求承包人放棄建設工程優先受償權簽訂合同，而這種行為是否具有法律效力一直爭議不斷。筆者通過介紹在承包人優先受償權入手，在研究當前理論界、學術界現有文獻觀點的基礎上，從工程款優先受償權對利益相關者影響的角度出發，論述承包人放棄優先受償權的效力問題。

關鍵詞：優先受償權;觀點;效力

中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）02-0199-02

一、建設工程價款優先受償權概述

《合同法》第286條規定了發包人預期欠付工程款的，承包人對所承建的工程享有優先受償權。最高法《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》更加明確了承包人權利優先順序。

（一）建設工程價款優先受償權概念

建設工程優先受償權，是指在工程竣工驗收合格后，發包人未按合同約定支付工程款，承包人依據法律規定就所承建的建設工程，通過折價、拍賣等方式獲得的價款優先受償的權利。

（二）法律特征

建設工程優先受償權屬于法定擔保物權，除具備法定擔保物權中的附屬性、物上代位性、不可分性等特征外，還具備如下特征：

1.權利法定。建設工程優先受償權不以占有或登記為前提，而是基于法律的直接規定，因此承包人可依據法律規定直接處分所承建的在建工程。

2.無需公示。基于建設工程優先受償權的法定權利，無須以登記或公示為生效要件。

3.優先受償性。承包人的優先受償權位列其他擔保物權、債權之前，如抵押權、質押權等。

（三）權利主體

建設工程優先受償權的權利主體有哪些？工程分包人、勘察單位、裝飾裝修單位和材料設備分供商能否作為建設工程優先受償權的行使主體？

1.裝飾裝修單位屬于建設工程優先受償權的行使主體。根據《建設工程質量管理條例》，裝修工程本質屬于建設工程，因此應當適用《合同法》有關優先受償的規定。但筆者認為，裝修工程價款優先受償權僅限于因裝修使得該建筑物增加的價值部分。

2.工程監理、材料設備分供商不享有建設工程優先受償權。最高法發布的司法解釋并未對承包人的范圍進行嚴格的限定，但司法實踐通常僅限于建設工程施工的總承包人，所以監理單位、材料設備分供商不享有優先權。

3.分包人可以作為建設工程優先受償權的行使主體。根據最高法發布的《2011年全國民事審判工作會議紀要》，對分包人是否享有工程價款優先受償權應當區別對待：對于違法分包、轉包和掛靠等屬于《建筑法》明文規定的無效合同情形的，分包人請求行使優先受償權的，不予支持。但對于合法分包工程的承包人可以就其工程價款向發包人主張權利。

（四）權利客體

1.建設工程必須適合折價與拍賣。權利主體不能行使優先受償權的情形包括：完成的工程經竣工驗收不合格;建設工程屬于公益項目;建設工程屬于設備安裝等附屬工程;商品房小業主辦理登記的。

2.建設工程必須歸發包人所有。建設工程的標的物必須歸發包人所有，如果產權單位不是發包人，而是由第三人與承包人簽訂合同，則承包人不能對建設工程主張優先受償權。

3.承包人只能在發包人未支付工程款的范圍內主張優先受償權。

二、對承包人放棄優先受償權的效力觀點綜述

在實務中，經常出現承包人在建設工程施工合同中主動放棄優先受償權的情形，但該約定是否有效，常見的主要觀點有三類：

（一）觀點一：絕對有效說

理由：第一，工程價款的優先受償權為私權，當事人可以自由處分;第二，物權法定原則，債權人主動放棄擔保物權的，擔保物權消滅。因此承包人主動優先受償權符合擔保法的立法精神。

（二）觀點二：絕對無效說

其主要理由是：第一，實踐中，業主方利用強勢地位要求承包人在合同中放棄優先受償權，以致承包人的利益得不到有效保障。法律設立承包人優先受償權的目的在于保護承包人的利益，以防止有意拖欠工程款，如果任由約定取消，與立法的初衷相違背;第二，優先受償權是法律為保護建設工程交易活動中相對弱勢的承包人、勞務工人權益設計的，屬于具有較強人身性質的法定擔保物權，不得以約定方式放棄。

（三）觀點三：放棄優先受償權以無效為原則，以有效為例外

其主要理由為：第一，放棄優先受償權有違《合同法》保護勞動者的勞動報酬權。放棄該權利是發包人以合法形式掩蓋非法目的。第二，參照美國、日本等發達國家的法律或判例均對對承包人預先放棄建設工程價款優先受償權之效力持否定態度，更側重保護承包人的利益。因此，以無效為原則，以擔保工人工資支付為例外的效力觀點更符合立法初衷。

三、對既有觀點的評價

筆者認為觀點一、觀點二“一刀切”的觀點太過于絕對，不符合實際。為防止權利濫用，任何一項權利的行使都必須被限制在一定的的范圍內，以防止無限制的權利行使損害他人或者公共利益。具體到優先受償權，承包人行使該項權利通常將與建設工程抵押權人、小業主、發包人的其他債權人產生利益沖突。

觀點三的理由（違背立法目的、損害農民工權益）與觀點二的理由相類似。觀點三中“發包人利用強勢地位要求承包人棄權的實質在于規避法律，以合法行為掩蓋非法目的”的說法也具有自相矛盾之處，即變相承認承包人的優先權已成為法律的強制性規定，所有放棄優先受償權的行為都是在規避法律。這種觀點前提認識不到位。筆者認為，實踐中承包人在合同中明確表示預先放棄優先受償權的后果，一方面可能存在損害他人合法權益的情形，也可能使承包人具備更強的市場競爭力。所謂“承包人棄權有違公平和正義原則”的結論并不具有普遍性。

四、本文對放棄優先受償權的效力

筆者認為，承包人放棄優先受償權的約定以有效為原則，以認定無效為例外。支持筆者觀點的理由除了在對于理論界與實務界的所論述的理由之外，還包括：

首先，承包人優先受償權涉及的標的物是建設工程本身，并不涉及債權本身。在法律沒有明確否認承包人放棄或者部分放棄優先受償權的前提下，應當認可承包人的行為。

其次，對于觀點二、三提到的因承包人放棄優先受償權而致第三人利益受損的情形，第三人可以通過提出第三人異議之訴、第三人撤銷權制度等解決，“一刀切”地否認承包人棄權效力不可取。

最后，將承包人棄權的法律效力認定為無效作為一般規則，當承包人自愿且相關利害關系人均認同棄權效力時，法官依職權作出否定性裁定，則訴訟當事人與利害關系人的意思自治已經被排除在外，不符合民法的意思自治原則。

此外，存在承包人棄權行為被認定無效的例外情形，根據《合同法》關于合同無效的情形加以認定，不宜擴大認定范圍。承包人棄權行為損害第三人利益的，該利益受損的第三人可參照《合同法》第74條行使撤銷權的規定。承包人放棄優先受償權并不是完全放棄債權，而是放棄債權實現的優先權。

五、法律風險防控

由于建設工程價款的優先受償權是承包人的法定權利，因此承包人要防范建設單位利用強勢地位要求其事先放棄優先受償權，法律風險主要在承包人一方。因此承包人不能為了承攬工程就輕易棄權，即便為了配合業主辦理銀行貸款，也應當要求業主提供相應的擔保。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]王勇.建設工程施工合同糾紛實務解析[M].法律出版社，2017.4.

[2]最高法民事審判第一庭.建設工程施工合同司法解釋的理解與適用[M].人民法院出版社，2015.9.