“法治中國”需要法理支柱 法理推進“法治中國”建設

摘 要：本文從法理在實踐中的重要性與必要性去分析，從法律的三大缺陷證明了法理的重要性和實用性，證實了法理也是“法治中國”的重要構建，說明了法理是法律的源泉之一，部分法律也是法理學的體現，證實了法理在法律條款沖突時也起到很好的調整作用，分析了國內在法理學應用的現狀與不足，并提出了在國內加強法理學應用的方式與方法，對促進法理學的科學應用有一定的積極推動作用。

關鍵詞：法治中國;法理支柱;法理學;行政處罰;法條競合;想象競合;擇重處罰;規范文件

中圖分類號：D920.0文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）11-0126-03

作者簡介：吳江南（1955-），男，1972年參軍，在空降兵部隊歷任戰士，班長，師大學生訓練大隊排長，1977年退伍，住安徽省合肥市蜀山區安徽省電子產品監督檢驗所，本科，1984年畢業于合肥工業大學工業自動化專業，1984年至2015年在安徽省電子產品監督檢驗所任助工，工程師，高級工程師，在CN級雜志發表工科學術論文八十多篇，在人民日報，安徽日報，合肥晚報上發表科普文章2000多篇，2010年以370分通過國家司法考試，2015年5月退休，現是安徽昊華律師事務所執業律師，2015年至今，發表法學論文九篇，是百度百科，360百科入典者。

一、法理學在法律工作中是十分重要的，也是必要的

2017年6月4日，北京的楊立新教授在合肥講課，他指出：在公法中有法律依法律，無法律時依法理，在民法中首先是依法律，其次依習慣，再次依法理，真是畫龍點睛，也證明了法理的重要。

下面我們通過一個案件的實例來分析法理學在辦理案件中的重要性，也通過對此案件的法理學分析，從正確適用“法條競合”時與“法無授權即禁止”的辯證關系為探討源頭，深入剖析法理學在法律實踐中的必要性。

2017年9月9日，由于群眾上訪，合肥市政府責令市房地產管理局調查后實施行政處罰，9月9日在市房地產管理局對行政處罰進行群眾公議，這是準司法行為，市房地產管理局依建設部第88號令<商品房銷售管理法>第四十二條（六）進行行政處罰，但有公議員提出應以第三十八條進行行政處罰，這二條均是對商品房銷售違規進行的行政處罰，依四十二條處罰三萬，但依三十八條，可以并處已收取預付款1%以下的罰款，但行政機關表示查不清預付款額，只能處二萬。這樣在二個法條競合的情況下，筆者向行政機關表示，依法理，行政機關依四十二條處罰是正確的，當行政處罰中的法條競合時，應擇重條處之。后行政機關也是如此決定的。

此觀點在合肥公議員群中陳述后，引起了一定的爭議，有律師公議員表示，行政處罰中法條競合時有擇重處罰的法律規定嗎？請拿出法律規定來，若無，行政法是公法，公法可是“法無授權即禁止”呀。該律師公議員說的基本是對的，但有片面了。我們對行政法應有更全面，更系統，更深刻的認識與掌握。對法律的認識與學研，我們應持用“法學的解剖刀”深入剖析，而不能只用“刮胡子刀”停留在法學表面，只有這樣才能依法科學的運用“法條競合”與“法無授權即禁止”等法理。

首先：我們必須認識到法律不是萬能的，法律有空白，滯后及不確定性三大缺陷，若是有空白，如何有法律的授權呢？所以將“法無授權即禁止”的法只理解為法律一種，肯定是不正確的，還應當有法理，否則法律在空白時是無法授權的。

其次：在公法中，法理的實施是很重要的，更是必要的。如某甲欲槍殺乙，結果一粒子彈穿透乙的肩膀致傷，又穿透丙的頭部致死，在刑法法條中就沒有一死一傷的法定規定，甲可逃之夭夭了嗎？否，法理站出來了，指出這是“想象競合犯”，而“想象競合犯”，刑法法理明釋是“擇一從重處罰”，這是法理決定的，是由法理釋明后引導法律定，實質是由法理去決定了法律的適用。

再次：在公法中由法理去決定法律適用的情形屢見不鮮，除“想象競合犯”外，還有“法條競合犯”，“牽連犯”等等，均是“擇一重處之”，也是法理決定了刑法法條的具體適用。在上述情況下，均是無法律的明確規定的，但由法理調整釋明后明確了法律規定的實施。

最后，我們通過“法的價值位階”一例也可見，法理是可以超越法律規定而適用的。報悉：2016年9月，合肥地區某老漢開車送其老伴去醫院急救，但是無證駕車，警察查明后沒有依法處罰，而是敬禮后放行，這是人性化管理，更是法的價值位階在決定的。法的價值位階是;自由，正義，秩序.此例正是正義的價值優先了秩序的價值，故警察依法理放行。類似的案例在國內是屢見不鮮的。

由上述可見，法理在具體案件中適用是屢見的，在公法是中也是屢見的，因此在行政罰中若發生“法條競合”時，可優先適用法理，或依法理去確定具體法律條款式的適用。所以“法無授權即禁止”，這里的法應當理解為法律加法理，這樣提法才是科學且可行的。

二、法理在法律條款沖突時也起到很好的調整作用，在沖突時有以下規則去適用

（一）下位法服從上位法，此法理較易，但操作時有時就會出現瑕疵。如國家<種子法>規定，違法行政處罰3萬元，但某省的《種子條例》規定可處罰5萬元，法條競合，但下位法違背了上位法，法官判決，撤銷省<種子條例>的規定，可省人大卻免了法官的職務。正確的做法是，法官直接適用國家<種子法>判決，而不對下位法的<種子條例>有表示。

（二）特別法優于一般法。這可以是同一法階位置的法律沖突，也可以是不同法階位置的法律沖突，如<行政處罰法>是全國人大通過的，是基本法，而<治安管理處罰法>是全國人大常委會通過的，是基本法以外的法律，雖位階不同，但社會治安處罰中，<治安管理處罰法>優先適用，因為是特別法，特就特在，規定的是特別的事，對特別人，在特別的時等做出特別的規定.如2016年10月在合肥市某區公安局行政處罰公議時，依據的就是<治安管理處罰法>。如果依<行政處罰法>，自立案至辦結并無明確的時限規定，而<治安管理處罰法>規定為一個月，區公安從受理日起近四個月沒做出處罰決定，公議員們故依<治安管理處罰法>第九十九條的規定，不同意此行政處罰，這是特別法優于一般法的一個實例。

（三）重法優于輕法，二者競合時擇一從重處罰。此在<行政處罰法>中并沒有明確的規定，因這是法理定，不可能由法律去定，但法律從末禁止，從此也可知，法理是法律的源泉之一，而部分法律又體現了法理的內涵。重法優于輕法，這是公法中的法理之一，雖然在<行政處罰法>沒有明確規定，但在各部委的規章或規范性文件中均明確行政處罰時法條競合時擇一從重處罰，如國家環保局<關于同一環境違法行為同時違反不同環保法規實施行政處罰的復函>中規定，環保部門對違法行為人可依照兩種法律規定中較重的規定，定性處罰，國家工商局的規范性文件也是規定依法定幅度最重的條款處罰.可見，在行政處罰中均實行“擇一從重”的處斷方式，從沒見過“擇一從輕”的規定，因此可定，在行政處罰中“法條競合”時，也是擇重處之。

三、在國內今天，公務者，群眾者在適用法理時現狀如何呢？

我們認為距離“法治中國”的總要求還是有較大差距，從以下幾例可見：

（一）在某省直單位電梯公開招標中，招標書明定，投標者可以提供如下資料，電梯的型式試驗報告。結果，有兩家投標者沒有提供電梯的型式試驗報告，多數評委（都是高級職稱者）要求廢掉這兩家投標者，理由是：這兩家投標者沒有提供型式試驗報告。筆者堅決反對廢之，理由是：招標文件規定的是“可以”，而不是“應當”，“可以”是授權性法律規則，是投標者的權利，評委是不可以去“侵權”的。

此外，在評標時，評委在法理適用上存在一個錯誤，如電梯招標書中常有“單一合同的業績不少于八百萬元”的規定，有評委就將銷售合同與安裝合同合并計算，筆者也是依法理指出，單一合同是單一法律關系，只有一個權利義務，而銷售合同與安裝合同是二個法律關系，有著二個不同的權利義務，必是二個合同，不可合并計算，否則是法理適用的重大錯誤。由于筆者的堅持與述理，評標中將銷售合同與安裝合同合并計算的法理適用錯誤正逐步糾正。

大多數評委是不懂法學的，絕大多數評委更是不知法理的，而省里的評標是公務活動，評委評標50%是專業技術的應用，50%是法律及規范性文件的應用，評委不知法不懂法理怎能勝任此公務工作呢？

（二）行政處罰群眾公議是合肥市政府在國內的首創，是有積極進步作用的。這也是群眾參與的公務活動。目前來說，行政機關的行政處罰存生的問題還是較多的。如前例市房地產管理局依建設部第88號令<商品房銷售管理法>第四十二條（六）進行行政處罰，雖然是對的，卻是從感性出發，不是從法理學理性分析出發的.再如有些行政機關在處罰時不清楚行政處罰有處罰法定，種類法定等法理規則，如“責令拆除障礙物，并處以罰款500元”，類似的行政處罰多見。要注意“責令拆除障礙物”是行政處理，而不是行政處罰，在行政處罰的種類中就沒有此種規定，“責令拆除障礙物”不是行政處罰，后面的罰款就不是并處，而是單處了.從這一句話可析，行政機關的法學法理的表述錯誤多多，此類錯誤表述在行政處罰中屢見不鮮。

（三）法院的判決書上經常有這種表述：“原告（被告）主張的事實沒有證據證明，本院不予支持”，這種表述是法理學適用的偏差.法學法理明示，事實的認定是由證據加推定事實固定的，如果僅以證據來認定，推定事實就是無用的了，那種事實的認定必然是不全面的.要知道我們是：“以事實為依據，以法律為準繩”呀，可不單是“以證據為依據”的啊。法院在上述的不當表述是大量的存在的，約有50%以上的判決書都是如此表述的。

（四）規范性文件有違法理的現象。最高人民法院與司法部在2014年1月的文件中對傷害案沒有對已有傷情鑒定意見還可在2014年1月1日后重新鑒定的規定，后某省的文件中卻規定可重新鑒定，某省的文件也說是遵照最高院與司法部文件而定，但卻有了“創新突破”。這不僅是下位法違背了上位法，還導致了“鑒定標準”可“從舊兼從輕”了，只有法律才可“從舊兼從輕”呀，鑒定標準只是“工具”，有法律授權“鑒定標準”可“從舊兼從輕”了嗎？根本無，“法無授權即禁止”，這應當行政機關司法機關不得為的行為，行政機關司法機關卻擅自作為，是亂作為，更是違法作為。這直接導致法院的判決偏離了最高法與司法部的上位規定。行政機關違法律違法理亂作為事例是經常發生的。

（五）黨的機關制定的文件也有違黨章法理的行為。如多個省的黨委制定過在基層黨支部書記，副書記缺任時，上級黨委可委派書記，副書記的文件。這種文件規定是錯誤的。黨章規定只有黨委書記，副書記在黨委級的黨代會閉幕時，發生了缺任，可指派書記，副書記，因為是間接選舉，而依黨章基層黨支部是直接選舉，這樣的規定不僅是違黨章規定，也是直接侵犯了黨員的選舉權，因為黨章根本沒授權省級以下黨委可以在黨支部書記，副書記缺任時，上級黨委可委派其的書記，副書記。這是“法無授權亂作為”行為，也是違背“下位法服從上位法”法理。

由以上可見，生活中，工作中，現實中需要法學法理的事例太多了，我們不僅要掌握法律，也要掌握法理的學習與運用，法律與法理是“相輔相成，相得益彰”的關系，法律是法理的外在表現形式，而法理卻是指引法律制定與實施的源泉之一。要學習好法理，才能使我們更好的運用法律。

四、學習法理掌握法理，我們應當做好以下學習與工作

（一）系統的學習法理知識;學習法理知識可在大學里學，可在司考班中學，也可在法學自考中學的，筆者是自學的，自學也具有主動性，學的也有完整性。不論何種學習方式，但一定要系統化，深入化，理解化，要完成法理知識的全方位鋪墊，每一個法理點都要面面俱到，訂出學習計劃，堅持不懈的完成。

（二）法理的掌握主要發生在公法領域，因此公檢法單位，行政機關，律師事務所，行政處罰公議員，評標專家等公權力行使者，更應當掌握好法理的學習應用，公權力單位也應當組織人員學習研究法理，并組織考試考核，也可送有關人員去讀法理專業研究生，提高有關人員的業務。而合肥市政法委主辦的“合肥法治論壇”是學習法理法律的佳法，更是在法理交流中提高并促進“法治合肥”動力源。這種法治論壇方式應在合肥，安徽，全國范圍內全面推進。

（三）應豐富并提升法學隊伍的素質水平。法理不是太難，但是要將法理應用好，則不是一件容易的事，因此要不斷提高法學隊伍的素質水平，法學隊伍應當多元化，不僅有學法學的，也應有其它專業的，如學經濟學的，學英語的，也應當有學工科的，這樣各科的思維方式多元化，也會使法理法律的實施全面化了。這種方式在國外是屢見不鮮的。

（四）堅決實行錯案責任終身追究制度。黨的十八屆四中全會提出了“實行錯案責任終身追究制度”，這有助于推進法理法律的實施的進步，提高法官，檢察官辦案質量水平的，加強司法人員的責任心，降低錯案率，實行錯案責任終身追究制度不僅要在公檢法機關中實行，也應當在行政機關的行政處罰，行政復議，評標專家等行使公權力的領域里實行。在案件中實行考核考查制度，獎懲制度，錯案責任承擔制度等，以學習法理法律提高辦案的正確率，以降低錯案率證明法理法律已規范性實施，錯案責任終身追究制度是勢在必行的。

（五）干部特別是各級領導干部應當帶頭學好，學透法理，這樣才能以法理法律指導各項工作.這也是建設“法治中國”的重中之重，各級領導干部應當帶頭學好，學透法理，就可使法治工作更加光明，更加正確，更能指導好，帶動好各項工作，故應將領導干部學習法律優劣做為其政治素質優劣來考核。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]2009年國家司法考試輔導用書.第一卷.

[2]2010年國家司法考試輔導用書.第一卷.