中西契約法的結合與現代契約法的中國特色

摘 要：中國古代契約制度與羅馬法的契約制度既有著相似之處，又存在著不少差異。本文從兩個國家特色的契約制度出發，分析其不同及產生的原因，從而為完善中國的現代契約法提出一定建議。

關鍵詞：中國古代契約制度;羅馬法;中西契約法的結合

中圖分類號：D90-05文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）11-0287-01

作者簡介：劉玉霖（1992-），女，漢族，湖南常德人，廣東外語外貿大學法學院，法學碩士在讀，國際法專業，研究方向：國際私法。

現代法制體系的基本框架、內容、價值理念和結構形式，都是來源于西方。因此，西方法制是建設現代社會主義法制的重要參照物。但是，這并不意味著一味的照搬照抄西方法律條文。必須正確理解西方現代法制的歷史和現實，以及法律與經濟社會之間的內在關系，方能談得上借鑒和吸收西方現代法制的有益成果。

一、羅馬契約法的特點

（一）法律淵源

從法律淵源的性質上來說，羅馬法主要是私法。勒內·達維德說：“在公法方面，羅馬法從未提供過規范”。“羅馬既不曾有公法，也不曾有行政法”。從法律淵源的種類來說，羅馬法的法律淵源種類主要有制定法、執法官告示、法學家解釋三大類。

（二）違約責任

在早期的嚴格形式主義時期，羅馬法的違約責任奉行客觀責任原則。即不考慮造成違約的原因，只要出現違約的后果，違約方即必須承擔違約責任。公元1世紀，提出了著名的“拉貝奧抗辯”，即如果違約當事人因不可歸于其本身的原因不能履約，通過在訴訟中賦予違約當事人抗辯權的形式阻止非違約當事人根據不履行事實起訴所給違約當事人帶來的必然結果。

（三）違約糾紛的解決機制

在羅馬法中，債務人因其過錯而未履行契約義務的后果就是使債權人獲得訴權并且通過訴訟從債務人處獲得賠償。根據市民法的規定，賠償是一項訴訟制度：債因爭訴而消滅，原債的標的為金錢賠償所替代，其數量由判決確定。

二、中國古代契約法的特點

（一）法律淵源

筆者認為，盡管中國古代沒有嚴格形式意義上的民法，卻有事實上的民事法。民間關于民商事的法律、習慣或者慣例，都應屬于中國古代契約法的范疇。中國傳統社會沒有一套完整而系統的具有現代意義上的契約法規，古代民法殘留于雜律中。

在法律淵源的種類方面，“禮”是中國古代特有且重要的一種法律淵源。《四庫全書提要》唐律疏議解云：“唐律一準于禮，的古今之平，故宋世多采用之，元時斷獄亦每引為據。”

（二）違約責任

在中國古代契約法上，違約責任的免除最具有中國古代特色的制度是恩赦制度。中國傳統社會以仁治為核心，統治者經常頒布恩赦詔令免除公私債務。如宋光宗于淳熙十六年登基，“赦民間所欠債務，不以久近多少，一切除放。”即民間所有債務，不論產生的時間遠近，也無論數額多少，全部免除。這是最具有古中國特色的免責規定，深刻體現了古中國法律中的君主集權色彩。

（三）違約糾紛的解決機制

清朝的民事審判中，在實踐中十分實用性地設立了處理所謂民間“細事”糾紛的司法制度，關于處理民事糾紛時，衙門要么讓庭外的社區和親族調解解決，要么就是法官聽訟斷案，依法律辦事。首先依賴社區或宗族調解，而后是社區調解和法庭干預間互動的“第三領域”，最后，如果糾紛仍得不到解決，才是由“州縣自理”的庭審來解決。

三、中國古代契約法與羅馬契約法的比較與分析

（一）中國古代契約法與羅馬契約法的異同

羅馬契約法和中國古代契約法存在著一定的相似之處，比如違約救濟上，二者都有關于金錢賠償的規定;但在相似之余，我們更多的應該看到古羅馬與中國古代關于契約法規定上的不同。在法律淵源方面，中國古代“民刑不分”，而羅馬法中卻沒有公法。同時，中國古代沒有完備的契約成文法，而羅馬法則是以完備的法典、系統的民法體系聞名于世。在違約責任方面，中國古代有關于禁止卑幼擅自買賣財物的規定，而羅馬并無類似規定。在違約糾紛的解決機制方面，中國古代強調以和為貴，注重調解機制解決糾紛;而羅馬法則有著較為完備糾紛解決機制。

（二）中國古代契約法與羅馬契約法存在差異的原因

1.法律觀念不同

羅馬法將公法和私法劃分，體現了對個人的保護。雖然中國的傳統觀念并不排斥法，但在人們的意識中，法不過是一種作用有限的工具，同時“刑民不分”的法律傳統也并未強調對私權利的保護。

2.法律技術發展程度不同

羅馬法學對近代西方法制的一大貢獻是在技術方面。具體而言，就是羅馬私法的一整套分類規則、概念、術語，這是古羅馬傳給后人的一份巨大遺產。中國古代契約法雖然產生了一些先進的法律制度，然而古代中國以具體的司法實踐為主，未產生完整的私法體系。

四、中西兩種法倫理影響下的契約法結合

筆者認為，我國要充分吸收和借鑒西方法制的成就，首要的應該是深入考察西方法制的形成歷史。應當正確理解西方現代法制的歷史和現實，以及法律與經濟之間的內在關系，方談得上借鑒和吸收西方現代法制的有益成果。法律移植絕非法律文本的復制，應植根于本土的國情，①在深刻理解西方法制發展的歷史上借鑒西方法制時更貼合中國國情與實際。

[ 注 釋 ]

①梁治平.法意與人情[M].深圳：海天出版社，1992.38.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]徐忠明.思考與批評：解讀中國法律文化[M].北京：法律出版社，2000.

[2]黃名述，張玉敏.羅馬契約制度與現代合同法研究[M].北京：中國檢察出版社，2006.

[3]周新軍，劉曉蔚.國際商法[M].清華大學出版社，2014.5.