正當防衛的蘇醒

王琛

摘 要：“昆山反殺案”的熱議為社會各界討論正當防衛提供了一個契機，許多問題值得再次思考。司法實務對于正方防衛的謹慎適用，使其逐漸成為“休眠條款”，也與刑法“保護人民”的立法目的不符。究其原因是實務中長期形成的思維模式固化：一是對防衛人的高要求，以理性第三人要求防衛人做出最優選擇;二是唯結果論，只要發生死傷結果便是防衛過當。正當防衛的正確適用不僅需要法學理論不斷的發展，也需要司法人員在保持中立理性的同時立足于事發當時，考慮到防衛人及其所處環境的獨特性，做出合法合理合情的裁判。

關鍵詞：昆山案;正當防衛;防衛過當

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）02-0033-02

近期，一則“昆山反殺”的視頻在網絡上廣為流傳，一時間“正當防衛”這一法律概念成為討論熱點。9月1日，隨著昆山警方宣布撤銷案件，此事也告一段落。但是關于“正當防衛”的討論沒有停息。

其實，“正當防衛”成為熱議已不是新鮮事，2017年的“于某案”就將“正當防衛”推到了風口浪尖。那么，何以正當防衛的案件頻繁形成軒然大波，被社會各界廣泛關注呢？筆者認為，無非在于以下三點：一是相關熱議的正當防衛案件都具有緊迫危險的情節，案件結果往往非死即傷，容易引起社會關注;二是長期以來司法裁判對于正當防衛的認定過于謹慎，與民眾對正當防衛的認知有較大偏差，因此爭議不斷;三是正當防衛是人們在緊急危險情況下自救的權利，關乎每個人的生命安全，自是不可小覷?！罢敺佬l”逐漸成為也應當成為社會各界熟知的法律用語，并且不局限于對字面理解，更重要的是在緊急情況下能夠無所顧慮地適用，而不是畏手畏腳。

一、現有困境：休眠條款

自1979年《刑法》頒布至今，司法機關在正當防衛問題上始終采取謹慎的態度，一般不輕易認定。根據尹子文博士的統計，截止2017年4月1日，中國裁判網上共有722例防衛過當的刑事判決，涉及798名犯罪人。在此之中，構成故意傷害罪的有773人，占比96.87%，其中致人輕傷的101人，占比12.66%，致人重傷的427人，占比53.51%，致人死亡的245人，占比30.70%。其余分別為構成故意殺人罪15人，占比1.88%，構成過失致人重傷罪7人，占比0.88%，構成過失致人死亡罪3人，占比0.38%。①由此可見，在防衛過當的案件中，絕大多數防衛人以故意傷害罪定罪處罰。

盡管1997年《刑法》在制定過程中放寬了正當防衛的限度，將第二十條第二款的“不應有的損害”擴大為“重大損害”，還針對嚴重暴力犯罪增加了“特殊防衛”條款，但是司法實務中，正當防衛仍然如同“休眠條款”一般，難以得到認定。

從立法本意來看，正當防衛是當公民的合法權益受到正在進行的不法侵害，且公權力無法及時基于救濟的情況下，賦予該公民自力救濟權的制度。正當防衛的立法目的旨在面臨緊迫的不法侵害的情況下，防衛人不必退避，不用畏首畏尾，能夠勇敢地反擊不法侵害，因為“正當沒有必要向不正當讓步”②。然而，長期以來司法實務界謹慎的態度卻是使得正當防衛的適用大大限縮。

二、司法實務：理智的旁觀者

盡管1997年《刑法》已經表明了鼓勵正當防衛的立法目的，刑法學者們也一直努力寫書撰文，比如張明楷教授、陳興良教授，企圖糾正司法實務界在正當防衛問題上的認識偏差，可惜實務界似乎充耳不聞，仍然我行我素。筆者認為，在正當防衛問題的處理上，實務界的態度是為過于謹慎和保守，司法判例主要體現了以下兩種思維模式：

（一）“高要求”

長期以來，司法實務對于正當防衛存在一定誤區，認為一定要防衛人處于別無選擇的境地才能正當防衛。能報警或者使用其他救助手段的就不正面反擊;能徒手反擊的就不使用棍棒;侵害人持棍棒的，防衛人就不得使用刀具，等等。這似乎在要求防衛人在遭遇險境時仍需分心計算“力量對比”，以評估自己的行為是正當防衛或是防衛過當甚至于故意犯罪，未免過于荒謬。

從公安機關立案到法院審判，案件勢必由三個司法機關經手，每個機關都有機會判斷是否為正當防衛?！袄ド椒礆浮本褪且蚶ド骄叫汲蜂N案件而塵埃落定。在此案中，昆山警方在查清事實，并商請檢察機關提前介入后認定于海明的行為屬正當防衛，不負刑事責任，在第一環節就將案件終結，如此“氣魄”也不為多見。即便公安機關在認定正當防衛時存在猶豫，檢察機關也有義務進行審查，再決定是否起訴。然而，實踐中大量認定正當防衛或者防衛過當的案件，檢察機關并沒有做出正確認定，而是以普通犯罪起訴到法院。檢察機關在審查起訴的時候，更多考慮的是打擊犯罪，而將保護人民的使命棄之一邊，這是十分令人遺憾的。③當案件突破第二道防線到了審判階段，法官作為居中的裁量者，被要求以第三人的理性視角看待案件，但是在客觀中立得到保障的情況下，往往忽視了防衛人所處的特殊境地?；仡櫋袄ド椒礆浮?，有學者將于海明的“反殺”行為分為兩個階段，分界點在于劉海龍被砍倒在地的那一刻。主張于海明防衛過當的論者便是抓住了劉海龍已被砍倒且向汽車方向逃跑，就認為不法侵害不再進行，不再具有緊迫性，此時于海明的“追殺”行為就超出了正當防衛的限度。這便是典型的“理性第三人視角”。從法學理論的角度，該分析似乎邏輯通順，毫無破綻。但是，將整個過程劃分節點是事后置身事外的分析案情的方式，而對于在事發現場的于海明時而言，時刻都處于劉海龍的暴力威脅之中，其時間軸是無法分割的。

也并非只是法官，用理性第三人的視角去看待防衛人，要求他在被襲擊時做出所謂“最佳選擇”，這對于面臨險情、陷于恐懼的防衛人來說便是過高的要求了。

（二）唯結果論

在是否超過必要限度造成重大損害的判斷中，存在一個最大的認識誤區：只要發生死傷結果就是防衛過當。有學者認為，刑法第二十條第三款規定了“無限防衛權”的適用條件，第一款和第二款的普通防衛不適用。即只有面對“正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的防衛，才能夠對侵害人的傷亡不負刑事責任。筆者對此存有異議。筆者認為第三款并非特殊條款，而是補充條款，即使沒有第三款的補充說明，僅根據前二款仍然可以做出同樣的判斷。防衛的限度不是以其最終造成的損害結果的大小，而應該以其是否屬于排除不法侵害所必要的行為為根據進行判斷。④

引起爭議的防衛行為往往發生在復雜、多變的環境中，不可估量的因素很多。首先，無論是法律要求還現實狀況，正當防衛的發生都處于現實的緊迫性中，尤其是實踐中經常發生的互毆案件，場面往往較為混亂、復雜，甚至瞬息萬變，眨眼間雙方的力量對比就可發生變化。防衛人的防衛行為發生在緊迫的一瞬間，便難以做到“手上有分寸”，精確估量防衛的限度。其次，防衛人在受到侵害時難免處于極端的恐懼和緊張情緒之中，尤其是未曾經歷過“打架”、“斗毆”的尋常百姓，更不知如何把握反抗的力度與強度。最后，防衛行為的強度倘若為達到徹底壓制對方的程度，反而容易招致更加嚴重的侵害。于某案中，于某如果未砍殺砍傷多人，他與其母將遭受到的便是11人的圍毆，后果不堪設想。所以，既然要防衛到位，發生死傷結果就難以避免，而如此便要認定防衛過當，那著實有些缺乏生活經驗和常識了。

三、解決路徑：立足事發當時

關于正當防衛問題的討論長期以來一直在進行，各種學說、觀點也是百家爭鳴，許多學者都在努力讓正當防衛制度“蘇醒”。但是學術界的理論與司法實務的方向似乎并不一致，筆者以為并非司法實務固守己見，與學術理論背道而馳，而是司法人員往往過于理性與客觀，立足于道德高點要求防衛人，才使得正當防衛的適用偏離了立法目的。事后評價防衛行為不能脫離事發當時的具體情況，應當設身處地地衡量影響防衛人行為的多重因素。

就外部因素而言，防衛人面臨的不法侵害的強度以及雙方力量的對比需要考慮。不法侵害的強度越大，防衛人就越需要更加強烈、有力的反抗。但是需要注意的是，判斷不法侵害強度的視角并非事后造成的實際損害，而是應以該種侵害通?？赡茉斐傻膿p害為標準。因為，防衛人有力的防衛行為很可能會減少自身實際損害，也正因為如此，防衛行為才是有效的。雙方力量的對比考慮的是雙方人數上的對比，一人面對多人的不法侵害，顯然必須采取更加激烈的手段才能夠達到徹底壓制對方的效果，不能單以死傷結果就認定防衛人防衛過當。“昆山反殺案”中于海明面對劉海龍及其同行便是“一對多”的劣勢，且對方持有兇器，因此他必須反抗直至徹底壓制劉海龍，震懾住其同行人，才能夠有效地實現防衛，否則只會招來更大的侵害。同樣地，多人面對少數人的不法侵害，壓制對方的難度相對較小，窮追不舍就可能造成防衛過當。

就防衛人自身的內部因素而言，可以考慮其心理狀況和防衛的能力。心理狀況存在于防衛人的內心，除了依據防衛人的敘述，還需要結合其性別、年齡、社會經驗等多種因素綜合評價，但無論如何不能以理性第三人的要求來衡量。防衛人的防衛能力同樣影響他采取何種防衛手段。如果防衛人在力量上明顯高于侵害人，那么他就可能有更多的防衛手段可以選擇;反之，力量較小的防衛人更容易采取極端激烈的手段反抗侵害，如此才能徹底壓制對方，達到防衛的目的。

塵埃落定的“昆山反殺案”對于司法實務走出長期以來的誤區以及建立統一的判斷標準是一個契機，具有里程碑式的意義。昆山警方撤銷案件的決定不僅是對個案是非曲直的評價，也是對整個社會的規范指引?！缎谭ā返哪康牟粌H在于懲罰犯罪，也在于保護人民。正當防衛是法律賦予人民在遭受不法侵害且無法得到公權力救濟時的自我保護的權利，個人在受到不法侵害時沒有退避的義務。司法工作者在保持客觀中立的態度時，也需要設身處地衡量防衛人事發時的處境，讓判決成為有溫情的判決，讓法律成為有溫度的法律。

[ 注 釋 ]

①尹子文.防衛過當的實務認定與反思——基于722份刑事判決的分析[J].現代法學，2018（1）.

②張明楷.刑法學（第五版）[M].法律出版社，2016：198.

③陳興良.正當防衛如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害一審判決為例的刑法教義學分析[J].法學家，2017（5）.

④[日]山口厚.正當防衛論[J].王昭武，譯.法學，2015（11）.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]張明楷.刑法學[M].法律出版社，2016：198.

[2][日]山口厚.正當防衛論[J].王昭武，譯.法學，2015（11）.

[3]陳興良.正當防衛如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害一審判決為例的刑法教義學分析[J].法學家，2017（5）.

[4]尹子文.防衛過當的實務認定與反思——基于722份刑事判決的分析[J].現代法學，2018（1）.