消費者立法中的信息工具

摘 要：“信息”作為日常用語和學術用語目前被廣泛使用，但其時間并不長。自1993年始，“信息”一詞零星出現于法律文本，20年后才普遍、大規模地進入法律文本中。相對于其他規制工具，信息工具的功能優勢極其明顯，因此近幾年在我國各類立法中被較多采用。由于缺乏充分的理論支持，對消費及消費者保護中多主體間的信息關系未能系統認知，2013年《消費者權益保護法》的重大修改沒有全面考量并運用信息工具，導致消費者評價、適當性、消費教育等多個重要制度有所缺失。由于理論認知的不充分，經營者信息提供義務等多個信息工具制度在設計中出現不當，這都需要通過立法對制度予以確立和完善。

關鍵詞：信息;信息不對稱;信息工具;消費者

中圖分類號：DF414

文獻標志碼：A?DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.02.09

在眾多規制工具中，信息工具對問題的解決有著極其明顯的功能優勢，因而受到立法者和學術界的青睞和關注。近年來我國學界對消費者保護中信息工具的研究開始增多，其對消費者保護立法的指導作用也較為顯然，但總體而論，基于多個主體、多種維度從信息視角對消費者保護進行全方位審視和研究的成果還是不足。消費者交易和消費者保護中存在哪些信息關系？哪些非信息問題可經由信息工具得到解決？如何綜合運用信息工具以較為有效地解決交易和消費者保護中的問題？這都值得研究。雖然在信息工具的運用上，2013年《消法》比1993年《消法》 ①

有很大進步，但由于理論支持的不充分，2013年《消法》立法上還是存在較多問題，如信息工具的運用略顯零亂，沒有基于消費及消費者保護中多主體間的信息關系系統、全面地運用信息工具，導致一些制度有所缺失;又如由于理論認知的不充分，某些規定在設計中出現不當。本文擬對上述問題展開研究，試圖建立信息工具與消費者保護的基本分析框架，并就2013年《消法》中信息工具運用方面的問題提出改進建議。

一、信息與消費者保護的學術史與制度史

（一）“信息”進入我國學術和法律簡史

“信息”作為日常用語和學術用語目前被廣泛使用，但其時間并不長。搜索中國知網數據庫發現，“信息”一詞被使用的頻率，從1950年的1次，到1978年的2390次，再到2016年的近144萬次，顯示了極為迅猛的增長速度。回看近40年，我們從計劃經濟走向市場經濟，從“法律虛無”走向“依法治國”，“法律”和“市場”等詞深深地進入學術和社會中。在中國知網數據庫搜索“信息”與“市場”“法律”等詞1978至2016各年間的使用情況，發現它們在近40年間的使用有大致相同的增長軌跡和增長速度，這較好地反映出“信息”一詞進入學術領域和日常用語中的深度，也較大程度反映出信息、市場與法律之間直接或間接的互動或關聯，從而也顯示了市場經濟和法治社會中信息工具及其研究的重要性。

為了解“信息”一詞進入法律文本的情形，筆者選擇1983年至2017年的16部法律，查詢其通過時和修改后“信息”一詞的數量。表1顯示：第一，1992年以前，“信息”一詞沒有進入法律條文中;1993至2002年間，“信息”一詞零星進入法律文本，但這種進入并不具有代表性，因為統計法、廣告法本質上就是信息法，消費者法很大程度上也與信息相關。第二，2003至2012年間，“信息”一詞開始較多進入法律文本，但值得注意的是：“信息”一詞出現次數較多的《傳染病防治法》（19次）、《食品安全法》（23次）和《突發事件應對法》（26次）有解決急迫問題的功能和需求。第三，自2013年以來，“信息”一詞普遍、大規模地進入法律文本中。除1994年通過但從未修改的《勞動法》和2000年以來未修改過的《產品質量法》外，其它14部法律中都較多出現“信息”一詞。第四，縱向看，我國一些法律的修改過程是“信息”一詞不斷被寫入的過程。如《食品衛生法》（1995）中沒有出現“信息”一詞，《食品安全法》（2008）中“信息”一詞被使用23次，《食品安全法》（2013）被用達50次。1993年《消法》中“信息”一詞出現了2次，2013年修改后則出現了15次。

（二） 消費者保護信息工具的制度史與學術簡史

作為公權規制的一種形式，信息工具是運用信息解決問題的規制方式。我們查找“信息”一詞在法律中的使用頻率，主要研究法律在多大程度上運用信息工具去解決相關問題。1993年《消法》中“信息”一詞使用2次，分別為第19條第1款：“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。”第32條第1款第1項：“消費者協會履行下列職能：（一）向消費者提供消費信息和咨詢服務。”前者為經營者的信息提供義務，后者為消費者協會的信息提供責任。1993年《消法》中沒有對比較試驗、消費教育等信息問題作出規定。我們自然不能以當下的視野看待26年前的立法。對信息視野下的消費者保護問題，在學術研究和社會認知還沒有整體推進的情形下，立法自然難有大的突破。從學術基礎看，與消費者保護最為相關的“信息不對稱”概念進入中國的時間并不長，該詞在我國最早出現于一篇對美國會計學會1984年年會簡介的文章中[1]。1987年，張軍等在介紹威廉姆森提出的“機會主義”概念時指出：“由于市場信息的不對稱，交易中可以通過不公正或不誠實來增進自己的利益。” [2] 1988年，許斌在《西方信息經濟學評述》一文中，對信息不對稱理論作出了較為詳盡的介紹，作者還指出，如果我們將信息搜尋、不完全信息和不對稱信息等范疇引入社會主義經濟學研究中，那么許多結論同樣需要改寫，許多經濟規律會取得更加切合實際的表現形式[3]。但“信息不對稱”這一概念進入中國后多年內，主要在經濟體制改革、國有企業管理、金融市場等領域研究中被應用或討論，這一概念與消費者保護發生關聯，則是更遲的事。楊滿社在1995年研究中指出，市場價格本身就已經產生了矯正消費者和生產供應商之間信息不對稱的機制，但像產品質量、服務水平這樣的經濟信息具有公共產品的性質[4]。正是由于信息作為解決問題的路徑還沒有被充分認知和深入研究，對一個以解決信息不對稱為主要立法目的之一的法律而言，1993年《消法》運用信息工具保護消費者權益的規定不僅不夠全面，還由于對信息理論認知不足而出現條文設定的不當。

2013年《消法》中“信息”一詞使用15次，除原有的消費者協會的信息提供職責外，1次設定在金融服務提供者的信息提供義務條款中，12次設定在消費者的個人信息保護條款中，原有的經營者信息義務條款作了修改：“經營者向消費者提供有關商品或者服務的質量、性能、用途、有效期限等信息，應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。”除此之外，2013年《消法》的一些條款雖無“信息”一詞但也具有信息工具的功能，如第26條、第30條、第33條第1款、第37條第3款等，這些條款涉及到多個主體的信息權利或義務。信息工具被較多地使用，其主要原因在于：正是在這一時期，“信息”一詞及信息不對稱理論在中國實現了普及化。搜索中國知網數據庫發現，“信息不對稱”這一概念自被使用1次（1985），到被使用51323次（2016），實現了從一個經濟學專業概念到多學科廣泛使用的普遍概念的轉化。這一轉化發生在最近20年，正是在這一期間，對信息不對稱理論與消費者保護的研究在我國展開并深入。1996年，張守文發表《消費者的獲取信息權及其法律保護》一文，成為國內第一位從信息不對稱角度對消費者信息權進行系統研究的學者[5]。1998年，王云川指出，消費者難以有效保護自身權益的市場地位，往往與消費者和消費品生產及銷售企業之間信息不對稱有密切關系。改善消費者的信息狀況，能直接有力地改善消費者的市場地位[6]。1999年，李昌麒、許明月指出，信息的不合理分布等因素造成的消費者弱者地位，不可能通過消費者自身而得到改變，而必須借助國家的力量[7]。由于“對信息不對稱市場進行分析”所做出的重要貢獻，2001年諾貝爾經濟學獎由喬治·阿克洛夫等三位美國教授分享，這進一步促成了信息不對稱理論在我國消費者保護領域的應用。近10多年來，從信息視角研究消費者保護的成果不少。如應飛虎研究建議，通過各種經濟法的制度安排在較大程度上使信息充分、對稱、準確[8]。劉大洪等研究認為，針對信息不對稱，需要民法從權利的創設和合同制度的建立健全等方面做出努力，也需要經濟法中的市場規制法有所作為[9]。董成惠研究指出，有必要完善消費者知情權保護機制，以維護消費者的合法權益[10]。李友根研究認為，現代社會中，消費者知情利益在民法保護模式下難以得到有效保護，有必要確立消費者知情權[11]。馬國泉從信息經濟學的視角，就金融消費者保護提出了向特定金融消費者提供信息等建議[12]。刑會強研究認為，民商法和經濟法從兩種不同的路徑來解決信息不對稱問題，各具特色。對信息不對稱進行法律規制時應遵循交易成本原理、系統性原理、組合性原理和配比原理[13]。上述研究深化了我們對信息視角下消費者保護的認知，但基于信息角度保護消費者利益的系統性成果還是缺乏，立法中運用信息工具保護消費者利益也存在較大的改善空間。

二、消費者法中的信息關系及公權規制

（一）消費者法中的信息關系

信息工具在消費者法中有效而準確的運用，首先有賴于我們對消費者法中信息關系的認識。消費者法中主體眾多，各主體之間往往互有信息關系，信息關系種類也呈現多樣化，因此需要專門研究。從信息主體看，消法中具有信息關系的主體主要有消費者、經營者、政府、消費者組織、媒體等，在網上交易普遍化的情形下，還涉及第三方交易平臺。它們之間一般具有雙向信息關系。如經營者與消費者之間的信息關系是消費者法中最為重要的，也是基礎性的。在交易前，經營者需要對消費者披露產品信息，進行風險提示;交易后需要對因交易而獲取的消費者個人信息進行保密;而消費者則需要對經營者及其產品有正確的評價，客觀表達消費糾紛，在適用適當性原則的交易中，還需要在交易前提供必要的個人信息。針對政府，經營者需要及時報告問題產品，而政府對經營者則有準確披露執法信息、正確展開聲譽評價以及對涉信息違法行為進行處罰的職責。表2整理并列示了消費者法中各主體間雙向的信息關系以及各自的信息內容，信息關系包括消費者←→經營者、消費者←→政府、消費者←→消費者組織、經營者←→政府、經營者←→消費者組織、政府←→消費者組織，以及媒體→消費者、經營者、政府、消費者組織等。信息內容則由信息關系的種類而定，包括信息披露、信息提供、信息評價、信息報告、信息生產等。

根據表2中描述的消費者法中主要的信息關系及其內容，我們可以將這些信息分成兩類，即交易信息和促進交易的信息（見表3）。

1.交易信息

即直接與具體的交易相關的信息，主要包括主體信息、產品信息、價格信息、聲譽信息、個人信息、評價信息，其中前四者是交易前消費者需要掌握或需要經營者披露的信息，后兩者則是因交易而產生的信息。個人信息指消費者因交易而被經營者獲取的信息;評價信息則指消費者對經營者及交易的評價性信息。

2.促進交易的信息

即政府、消費者組織等為促進交易而制造、傳播的信息，主要包括執法信息、投訴信息、研究信息、教育信息等。其中，研究信息是指政府、消費者組織通過比較試驗等研究而獲得的信息或利用投訴信息等已有信息通過研究獲得的新信息;教育信息是指政府、消費者組織、媒體等在消費教育中向消費者提供的信息。

（二）信息關系的公權規制

上述多個主體間互有信息關系，且關系種類較多，這些復雜的信息關系需要公權規制，這也決定了消費者法中信息工具的運用極為復雜。

1.為何需要規制

（1）消費者與經營者間信息不對稱程度的加劇。消費者與經營者間信息不對稱一直存在，買者自知（caveat emptor）也一直是交易中分配經營者與消費者間信息責任的主要規則。100 多年來，由于科學技術發展，產品種類增多，產品結構變得更為復雜，信息不對稱的程度不斷加劇;現代科技的發展也會使傳統的產品作為交易標的時產生嚴重的信息不對稱[14]。如食品的交易在以前一般少有交易雙方之間的信息不對稱，但由于現代食品工業的復雜性以及農藥的使用、生物技術對物種的影響、農地可能被污染等因素，目前普通食品成為信息不對稱極為嚴重的領域。信息不對稱的加劇促成了“買者自知”向經營者信息提供義務的轉變，同時也促成了政府、消費者組織等主體的信息義務或信息責任的生成。

（2）互聯網及移動互聯網的影響。這種影響主要體現在：第一，互聯網的普及產生了一些新的交易模式，尤其是網絡交易，在便利交易的同時，也加劇了信息不對稱，需要通過制度予以緩解。第二，互聯網的產生使全世界消費者對產品的評價信息聚集在一起成為可能，這種評價信息會對交易產生極大的影響力，因此需要予以規制。第三，互聯網情境下，尤其是自媒體普及化的情形下，消費者對交易經歷的敘述，對交易糾紛的描述，其傳播力和影響力會大大超過前互聯網社會，這種情形下，消費者權利的不當使用會傷害經營者，也會誤導其他消費者，因此需要予以規制。

2.如何規制

對信息關系的規制主要采用設定義務或賦予權利的方式。在規制信息關系的過程中需要重點關注兩個問題：第一，義務設定時需要把握限度。信息不對稱的加劇促成了多個主體的信息義務或責任。這些義務或責任不是無邊界的，它們的邊界需要明晰。如作為權利傾斜性配置典型制度的經營者信息提供義務，需要界定其具體內容。政府和消費者組織的消費教育責任，其各自的制度內容需要明確。第二，不同情形的區別對待。交易中的信息關系種類多，規制時需要區別對待。比如，同樣對于交易后的信息，經營者與消費者具有不同的義務。經營者對包括交易信息在內的消費者個人信息具有保密義務;而消費者對交易經歷，除法律有專門規定外，是否需要保密由其自身決定;消費者對產品的評價、對交易經歷的敘述、對交易糾紛的描述必須客觀，這是消費者的義務。

三、信息工具的功能優勢、限度及工具組合

由于信息工具在解決問題尤其是信息問題上的功能優勢，特別是多種工具的組合能夠較有效地保護消費者權益，因此信息工具在消費者保護立法中常被優先使用。

（一）信息工具在消費者法中的盛行

信息問題最適宜于用信息工具來解決，這不僅在于其解決問題的針對性，還在于制度成本的考慮。正因如此，信息工具在保護消費者的立法中被廣泛采用。美國總統在早期提出的安全權、信息權、選擇權、被聽取意見的權利以及受教育權等消費者權利都直接與信息相關。信息權、受教育權、聽取意見的權利本身就涉及到信息的流動，選擇權是以信息權為基礎的，安全權也涉及到風險提示等信息問題。2004年，日本將1968年通過的《消費者保護基本法》改名為《消費者基本法》，該法第1條著重強調，法律要解決消費者與經營者之間在信息數量和質量以及談判能力上的不對等，以實現消費者的自立。韓國在2008年將1980年通過的《消費者保護法》改名為《消費者基本法》，該法第5條第1款把消費者與經營者一樣視為自由市場經濟的重要主體，因此把作出正確的消費選擇作為消費者的主要責任。該法把作出正確的消費決策看作是對市場經濟的貢獻。這與Hans B. Thorelli等學者1977年的觀點如出一轍：“只有當至少一些消費者能夠作出正確的決定，市場經濟體制才能服務現代社會的需求。” [15]無論是日本法中的消費者自立，還是韓國法中的正確的消費決策，其重要前提都是消費者擁有充分而準確的消費信息，因此這兩個國家消費者法的修改并不僅僅是名稱上的改變，更有其深刻的制度涵義：消費者并不一定是被保護的主體，制度可以通過消減信息不對稱等多種路徑實現消費者的自立。這在具體制度中有很多體現。如日本《消費者基本法》第2、5、11、12、15、17、18、20、22、23、25條等多個條款設定了經營者、消費者組織、政府、消費者的信息義務或職責。當然信息問題的解決也可能出現在其他消費者法律中，如日本2012年制定的《消費教育促進法》[16]對消費教育的推進作出了系統的規定;我國香港1981年的《商品說明條例》[17]對交易前的商品和服務的說明予以了詳盡的規制;德國2007年《消費者信息法》規定，消費者可以要求政府機構提供其擁有的食品方面的信息，2011年該法的修改又把可要求提供信息的產品范圍擴大到《產品安全法》第2條第26項意義上的產品[18]。鑒于任何通過圍網方式捕捉金槍魚都有可能危及海豚等哺乳動物的安全，美國1990年通過《海豚保護消費者信息法》，規定只有通過非圍網等不危及海豚安全的方式捕撈的金槍魚，才能在外包裝上有“海豚安全”的標簽[19]。美國的信息與規制事務辦公室在2011年曾經發布“通過有效披露賦予消費者充分信息”（informing consumers through smart disclosure）的備忘錄，通過促進各類信息的充分、有效披露，保護消費者利益。信息工具在立法中的有效運用有賴于我們對各類信息工具的功能優勢、限度及工具組合等有準確而深入的把握。

（二）信息工具的功能優勢

信息工具的盛行正是緣于其相比其它規制工具的功能優勢，主要在于：

1.規制的針對性

信息不對稱的問題可以由信息工具和非信息工具來解決，但很顯然，解決信息問題最適合用信息工具。因為信息不對稱本質上是信息分布的不均衡，從問題的角度看，給信息弱勢者提供信息的制度是一種最直接的規制工具，只要給予一定數量的準確信息，問題較大程度上可以得到解決。這種解決問題的直接性和針對性是其它規制工具所缺乏的。

2.對交易的淺規制

在所有規制工具中，信息工具對交易的干預最為淺度。在2011年1月美國總統簽發的“改善規制和規制審查”行政令中，信息工具被認為是一種減少規制成本、維護選擇自由的柔性工具（flexible approach） [20]。這種規制沒有實質性地干預交易本身，僅僅只是通過信息去平衡交易雙方的力量，而這種力量平衡也符合法理。這種淺度干預對交易秩序的“擾動”也是最弱的。采用其它深度規制工具后，被規制者往往作出對策行為削減規制的功能而信息工具由于干預力度較弱，義務主體作出對策行為的可能性大大減少。因此，作為一種親市場的規制工具，在解決信息問題的過程中首先需要被選擇，只有在信息工具趨于失效的情形下，其他深度規制的工具才可以被考慮。這也是信息工具被廣泛使用的原因。

3.規制的低成本

任何規制都會有成本，信息工具的使用必然也會產生成本。如食品標簽上的營養成份標示，由于每種不同的食品都需要實驗、測試以獲取相關數據，其實施成本并不低。但在絕大多數情形下，這種制度的實施僅僅需要經營者向消費者提供信息，制度成本總體上還是較低的。

（三）信息工具的功能限度

從理論上說，如果把信息工具的功能發揮到極致，消費者的權益就可以得到保障，但多個因素決定了信息工具的功能不可能發揮到極致：第一，邊際成本。邊際成本需要制度綜合、全面考慮成本和收益。第二，復雜信息。簡單信息，消費者自然能夠正確把握，但對較為復雜的信息，消費者的理解或認知會出現錯誤，從而影響消費決策。尤其在互聯網社會中，消費者同時面臨信息不足與信息過度問題，這對信息工具的運用提出了更高的要求。第三，綜合決策。在需要運用多個信息進行綜合決策的情形下，很多消費者往往缺乏這種決策能力。第四，自控能力。雖有風險信息的成功傳遞，但消費者較差的自控能力使信息工具的應有功能不能發揮。消費者多個目標的沖突、對自己行為缺乏追蹤以及易于失控的特質等都可能使其不能有效地抵御誘惑[21]。第五，認知偏差。消費者的認知偏差會降低對可能存在的風險的認知。比如，雖有對風險的認知，但普遍存在的現時偏差（present bias）使人的偏好動態不一致，從而在現時作出不利于自身的選擇。Daniel Read等1998年的調研發現，當被試者被要求為他們自己選擇一周后的食品時，74%的人選擇健康食品;而要求立即選擇食品時，70%的人選擇不健康食品[22]。第六，購買能力。某些情形下，消費者雖然充分了解信息和風險，但受制于預算的約束，常作出不利于自身的消費決定。功能限度的存在，使信息工具等規制工具的組合成為必要，以較為有效地保護消費者利益。

（四）通過工具組合形成制度合力

需要制度解決的問題往往是復雜的，常有賴于多種手段和工具。這就涉及不同信息工具以及信息工具與非信息工具的組合問題。通過不同工具的組合，形成制度合力，以更為有效地解決問題。

1.信息工具的有效組合

不同信息工具的恰當組合，不僅在量上可以產生更充分的信息，同時由于制度之間的制約作用，也會促進更準確信息的產生，同時還可以促成消費者對信息作出更準確的理解。比如，經營者信息提供制度與消費教育制度兩種信息工具的組合，能夠更好地促使消費者作出正確的消費決策。前者提供具體的交易信息，后者提供基礎性的消費信息，前者在一個具體的交易中是必須的，而后者則構成對具體交易中經營者提供信息作出準確理解的基礎。在促進消費者作出正確決策時，具體的交易信息和基礎性的消費信息兩者缺一不可。關鍵還在于，消費教育提供給消費者的決策能力，能夠使消費者更好地運用經營者提供的信息作出決斷;而面對接受系統消費教育的人，經營者在對其提供信息時也會更加遵守法律。兩種制度不僅可以形成合力，還會互動形成良性循環。又如經營者信息提供制度與消費者評價制度兩種信息工具的組合，可以有效地解決交易標的質量描述問題。僅有經營者的信息提供，信息的客觀性、準確性往往不足，而來自于有消費經歷的消費者的評價信息可以使交易標的的信息更為真實，并且這種信息渠道的存在，作為一種制約，也會促使經營者在提供虛假信息時更為猶豫。當然，實踐中這一問題較為復雜，有賴于我們設計一個能夠有效運行的消費者信息評價制度。再如，執法信息和比較試驗這兩種研究信息的組合，可以更為有效地發現問題，從而更好地滿足消費者對信息的需求。由于其廣度和深度，因公權執法活動而產生的執法信息，可以較好地滿足消費者的信息需求;而消費者組織具有貼近于消費者的天然優勢，其比較試驗獲得的信息會更為及時地滿足消費者的信息需求。這兩種信息工具還可以對經營者的信息提供形成強勢約束，促使其往提供準確、充分信息的軌道上走。

2.信息工具與非信息工具的組合

非信息工具一般是一種直接規制，由于工具特質的差異較大，這種規制工具的組合，其產生的規制效果較為強大，特別適合用于解決比較棘手的問題。比如，在網上遠程交易中，嚴重的信息不對稱對交易而言是一個根本性的難題，消費者不能現場看到經營者及其銷售的實物，這是一個不可改變的現實，因此運用多種制度以規范和激勵交易有其必要。經營者信息提供與消費者的評價這兩種信息制度的共同作用，可以較好地促成充分、準確信息的產生;在此基礎上，冷靜期這種非信息工具的采用，不僅在結果上保障消費者權益，也可以促使經營者更為客觀地提供信息，保障消費者作出最有利于自身的消費決策。

信息工具的功能限度需要我們在選擇與運用信息工具時進行全面的后果考量。在某些情形下，不能把履行信息披露和風險提示義務作為保護消費者利益的唯一信息路徑，應該考慮信息工具與其他規制工具的組合：

（1）金融法中的信息披露與適當性原則。由于金融產品結構復雜、年限較長，雖有經營者的充分說明和風險提示，總是有消費者不能準確理解，或雖能理解但卻作出不利于自己的消費決策，這使適當性原則成為必要，這一原則使經營者的義務并不僅僅局限于對金融產品的說明和風險信息的提示，還在于經營者有提供適合于消費者的金融產品的義務。經營者信息提供制度與適當性制度的組合，可以較好保障金融消費者的利益。

（2）格式合同說明義務的不足與法定合同條款制度。對格式合同中重要條款的提示，是《合同法》和2013年《消法》規定的經營者義務，這可以使消費者在訂立合同前更準確地了解合同中的重要內容，但消費者可能對合同條款理解不足，或雖然理解條款，但消費者不同意格式合中的條款，因此整體交易往往不利于消費者。所以在特定領域，需要有標準合同制度或法定合同條款制度。

（3）風險提示的功能限度和禁止性規定。向潛在的交易對象提示風險的制度，其目的在于讓交易主體更好地認知風險，從而作出最佳的消費決策，但這種風險提示制度的功能往往受到消費者自控能力、認知能力等多個因素的影響，因此針對特定情形，也要考慮禁止某種交易方式。比如，未成年人對風險不具備完全的認知能力，若對風險有全面而深刻的認知，也會因不具備良好的自控能力而作出不利于其長遠利益的消費決策，需要針對他們實施特殊的保護措施。因此可以規定：中小學校園內禁止售賣高糖、高脂及高鹽等可能危害學生身體健康的食品。又如，目前向老年消費者推銷產品時，存在較多的誘導式消費、情感式營銷等情形，這種營銷模式精準把握老年消費者的情感訴求和消費心理，在一定程度上嚴重誤導老年消費者，風險提示往往無濟于事。因此可以規定：禁止以向老年人推銷金融產品、保健品、醫療器械等產品和服務為目的進行公益講座、上門服務、免費體驗、禮品贈送等。

四、我國消法中信息工具運用的建議

信息工具組合首先需要我們從信息的角度對消費者保護進行整體的研究和把握，以使工具箱中有足夠的工具可以選用。對照前述的消費者法信息工具的基本框架和我國《消費者權益保護法》的內容，可以發現法律中信息工具的使用是不系統的、零散的，存在制度缺失和制度不當的立法缺陷。主要的制度缺失有：第一，消費者評價制度;第二，消費者適當性制度;第三，消費教育制度;第四，比較試驗制度;第五，特定情形下的信息提供的舉證責任倒置;第六，標準合同或法定合同條款制度。設計不足的制度主要有：第一，經營者信息提供制度;第二，涉信息違法行為的處罰制度;第三，缺陷產品報告制度。當然，這些立法不足并非都是問題，如前所述，1993年在進行消費者保護立法前，信息不對稱理論在我國學界還處于零星研究的狀態，“信息”一詞也是零星進入我國的法律文本中;但2013年消費者法在重大修改時，情形徹底不同，信息不對稱理論在我國學術研究中已經普及，“信息”一詞在法律文本中也已被廣泛使用。在此情形下，立法時沒有很好地從信息角度對消費者保護進行整體的研究和把握。本文主要目的之一正是運用前述的消費者法信息工具的基本框架去發現法律中的問題，并提出相關建議。

（一）經營者的信息提供義務

正確的決策有賴于消費者擁有充分、準確信息，因此使消費者能夠作出一個被充分告知的決策（make a informed decision）是消費者法的重要議題。經營者的信息提供是消費者在交易中最為直接的信息渠道，因此是消費者法中的核心制度。

1.1993年《消法》中的部分缺陷

1993年《消法》對經營者信息提供作出了較為詳盡的規定，但總體上是有缺陷的。該法第19條規定：“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。”從該條款的文字看，它在著重強調經營者信息提供的真實的同時，忽視了信息提供本身。如果把第1款中的“不得作引人誤解的虛假宣傳”去掉，即“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息”，就不會有強調真實的感覺;或者如果把第1款中的真實兩字去掉，即“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”，也不會有強調真實的感覺。問題的關鍵在于，把“……真實……，不得作引人誤解的虛假宣傳” 作為一句話放在一起，整句話就不能達到表達“信息提供”這一層意思的功能，而僅僅只是對虛假信息的禁止[23]。1993年《消法》的這種表述所導致的結果是：立法沒有把合同法上信息提供的附隨義務發展為《消費者權益保護法》上信息提供的基本義務。當然，我們很難確認這種不當的文字表述是由于理論認識的不充分，還僅是表述問題。

2.2013年《消法》中值得商榷的做法

為解決上述問題，2013年對1993年《消法》第19條進行了修正，形成了2013年《消法》第20條：“經營者向消費者提供有關商品或者服務的質量、性能、用途、有效期限等信息，應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。”從問題解決的角度看，該條款需要達到的目的：第一，確立強制性的經營者信息提供制度。第二，明確經營者信息義務的邊界。細察該條款，它存在不當之處：

第一，“應當”一詞的位置。條文中，顯示義務的“應當”一詞出現在了“真實、全面”前面，表明條文是在強調“真實和全面”，而不是強調經營者的信息提供行為。經營者的信息提供義務是一種新型制度，立法的正常邏輯應該是：首先強調經營者的義務，再強調義務的內容。這并不僅僅是詞序問題，而是經營者信息義務和消費者信息權利的制度有沒有真正建立起來的問題。比對我國臺灣地區消費者法中相關條款：企業經營者應“提供消費者充分與正確之資訊”;日本消費者法中相關條款：經營者有責任以明確、易于理解的方式向消費者提供必要的信息。我們可以更好地斷定“應當”一詞在條文中的不同位置會產生不同的制度內涵。

第二，“宣傳”一詞的含義。條文最后用了“不得作虛假或者引人誤解的宣傳”這樣的表述。這也是1993年《消法》的原文，2013年對其沒有作出修改。這里用“宣傳”一詞，明顯不當。該條款主要針對某個具體交易的經營者信息提供問題，而“虛假宣傳”顯然是一種一對多的信息提供，這是由廣告法規制的問題，在消費者法的一個條文表達中，前半部分涉及到具體交易中的經營者信息義務，后半部分涉及到經營者廣告過程中的義務。這兩種不同的情形，出現于同一個法律條文中，導致立法的混淆。從該制度要解決的問題的本源看，“宣傳”一詞可用“描述”（description）或“陳述”（presentation）替代。

第三，“全面”一詞的使用。條文中對經營者的信息義務的范圍用了“全面”一詞。表4顯示，在世界各種有關經營者信息義務的界定的表達中，一般用“必要”“充分”“需要”“適當”等詞，這些都是相對意義上的詞，它們用于對信息提供范圍的描述而產生的邊界是不固定的、相對的。“全面”是一個沒有邊界的、顯示絕對量的詞，它的使用導致經營者近于無限的信息義務，這在實踐中是不可能的事情。世界上也還沒有其他法律對經營者信息提供義務的界定用“全面”一詞。

金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應向金融消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，并充分揭露其風險。

3.經營者信息義務在消法中應該怎樣表達

從經營者信息強制披露制度的產生、功能等方面看，消費者法對經營者信息義務的設定至少應該表達出以下幾層含義：第一，經營者具有信息提供的義務;第二，提供的信息應該充分、準確;第三，信息應該易于理解。因此，條文可以這樣表達：經營者有義務以明確、易于理解的方式向消費者提供充分、準確的商品或服務信息。這是原則性的規定，在消費者法中也只能作出這樣原則性的規定。當然，對需要經營者提供的信息可以作出具體的列舉，如2013年《消法》第28條對采用網絡、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務的經營者以及提供證券、保險、銀行等金融服務的經營者的說明義務作出較為詳盡的規定，但這很難窮盡，因為各個具體的行業和交易情形，對信息提供的要求有差異。世界上較多的做法往往是在原則性的規定之外，就經營者信息提供進行專門立法，詳細列舉各種情形。比如，愛爾蘭1978年《消費者信息法》、薩摩亞1989年《消費者信息法》、我國香港1981年《商品說明條例》、新加坡的《消費者保護（商品說明）法》、英國的1968年《商品說明法》等。這樣的體例值得我們借鑒。

（二）消費者評價制度

如前所述，互聯網社會下，快捷的信息傳播以及從海量信息中迅速獲取相關信息的搜索技術的出現，使消費者個人對其消費經歷的描述對經營者和其他消費者會產生巨大影響。消費者對消費經歷的不當描述而產生的糾紛，從理論上說可以通過民事的方式解決，但這種不當描述在互聯網社會會出現較強的外部效應，需要消費者法對消費者個人的描述行為予以規制。此外，互聯網技術經由消費者在網絡上的聚集，也使同類經歷的消費者作出消費評價成為可能，因此而形成的信息是市場交易的重要信息，但由于這類信息在形成過程中，除了來自于消費者自身的因素影響評價結果外，其他多個主體都有可能通過對消費者的影響而影響評價結果;而沒有消費經歷基礎的虛假評述，更是與一系列非法產業相關。這都有賴于消費者法予以深度規制。對消費者評價、描述行為的規制必然會形成消費者義務及其他相關主體的義務，這似乎與消費者法的主旨不直接相關，但必須看到，因消費者的評價而形成的有關產品或服務的信息，是互聯網社會中表明產品或服務狀況的重要信息來源，有助于消費者更好地作出知情決策。這類信息無論是否正確，都會對其他消費者利益造成重大影響，因此需要在消費者法中予以規制。

1993年《消法》和2013年《消法》都沒有對消費者的評價行為和描述行為作出任何規制，鑒于評價和描述互聯網社會中對消費者可能產生的重要影響，我們需要在消費者法中對其予以明確規定：消費者應當客觀描述消費經歷或消費糾紛，客觀評價經營者的產品或服務。另一方面，鑒于實踐中存在經營者通過多種方式影響消費者作出有利于經營者的評價行為等情形，應該在消費者法中明確設定經營者的義務：第一，經營者不得向消費者施加壓力，強迫消費者作出不客觀的消費評價;第二，經營者不得以影響消費評價為目的在交易結束后、消費者作出評價前給予消費者任何形式的利益，禁止經營者承諾或者暗示消費者在作出有利于經營者的評價后將獲得利益;第三，經營者不得虛構交易，購買好評。

（三）消費教育制度

消費教育使消費者擁有最基本的消費知識，這可以增強消費者對經營者提供的信息的理解能力，提升消費者對信息的辨別、篩選和處理能力，以及提高運用信息進行最佳決策的能力。不僅如此，在宏觀上，在消費教育制度與信息提供制度結合的框架下，消費者可以作出正確的消費選擇，真正實現優勝劣汰而不是“劣幣驅逐良幣”，從而促成市場機制的良性運行。

雖然消費教育具有明顯的制度價值，但我國《消費者權益保護法》沒有對消費教育作出過規定。1993年《消法》條款中，沒有出現“教育”一詞，甚至2013年做過重大修改的《消法》中也沒有出現。從世界各地的立法例看，消費教育的內容必然會出現在公權對消費者保護的章節下，我國《消法》第四章為“國家對消費者合法權益的保護”，共六條，制度設計側重于執法和監管等方面，沒有消費教育方面的任何規定。雖然2013年《消法》第13條第1款、第6條第3款、第37條第1款第1項等三條與消費教育相關，但這種關聯非常間接，還不足以建立我國的消費教育制度。如2013年《消法》第13條第1款規定：“消費者享有獲得有關消費和消費者權益保護方面的知識的權利。”這一條雖然規定了消費者享有的獲得消費知識的權利，但沒有明確消費者享有受教育權，雖然也可以看作賦予了消費者受教育權，但其效果與直接規定消費者受教育的義務主體是不同的。因為消費者的這種權利并不必然可以推導出國家、社會負有這樣的義務。事實上，義務主體的缺失使消費者的這種權利處于書面狀態，在實踐中不具有可操作性[25]。

《消費者權益保護法實施條例》（送審稿）擬對消費教育的立法缺陷進行彌補，但這種彌補不能完全解決問題：第一，送審稿在第47條第1項中確立了消費者協會的消費教育職責，沒有對其他消費者組織消費教育活動作出職責性或激勵性的規定;第二，送審稿沒有對政府的消費教育責任作出任何規定;第三，即使在《消費者權益保護法實施條例》中對消費教育作出系統、全面的規定，也不能替代消費者法的規定。這不僅因為這種制度在消費者法中的重要性，更為關鍵的是，這種制度的實施涉及到很多政府部門和多個社會組織，而消費教育又是一項成績隱性的工作，沒有法律層面的制度確認和職責賦予，不足以充分調動、激勵或協調各主體的活動。我國在《消費者權益保護法》中應當明確規定消費教育制度：政府應當發展、實施消費教育，鼓勵各利益相關主體參與消費教育。《消費者保護法實施條例》可在此規定的基礎上對制度予以細化，也可在此原則性規定的基礎上制定專門的消費教育制度。

（四）消費者組織比較試驗權

消費者組織的性質決定其在很多工作中具有不可替代性。其工作職責不僅在于保護消費者，同時通過減輕政府執法壓力等方式支持政府工作，督促市場主體誠信行為，促進法律的實施和市場秩序的形成。比較試驗是消費者組織發揮這些功能的重要工具。雖然我國消費者協會多年來一直在履行該項職責，但比較試驗在1993年《消法》中沒有被明確，在2013年《消法》中也被忽視而沒有寫入條文，這意味著比較試驗制度在法律層面沒有被確立。

比較試驗所產生的信息及其發布是一把雙刃劍，它既可能使消費者擁有充分信息而促進消費者的利益，也可能有很大的致害能力，表現為嚴重損害正當經營者的利益。這是因為比較試驗的結果是一種對產品或服務的質量狀況的判斷，而這種判斷的科學性受制于多種因素，如操作機構是否公正、操作程序是否得當、被檢物是否是假冒產品、檢測方法是否科學等。正是多種因素的存在導致實踐中不同的檢測機構對同一批次的商品得出完全不同的檢測結論，因此這些因素需要通過法律予以控制。有觀點認為，根據《消費者權益保護法》第6條第2款的規定，任何人都可以進行比較試驗，并把試驗結果公布。這是錯誤的。在現代社會，我們肯定需要通過比較試驗獲取對消費者有益的消費信息，但對比較試驗的操作主體應該進行限制，并非任何人都可為之，人人可為之，必將陷入混亂，也不能僅僅基于消法第6條第2款或第37條第1款第1項的規定就推導出消費者協會擁有比較試驗的權利。鑒于比較試驗可能產生的巨大威力，這種權利需要由法律專門確認與賦予。如1992年修訂的香港《消費者委員會條例》第5條第2款第C項專門規定：“委員會在執行其職能時可對貨品及服務進行測試及及檢驗，以及對不動產作出檢查。”又如我國臺灣地區的“消費者保護法”設定了消費者保護團體承擔商品或服務品質的調查、檢驗、研究和發表的任務。由于比較試驗對消費者、經營者和行業所能產生的巨大影響，我國應該在《消費者權益保護法》的層級上對消費者組織的比較試驗權利予以專門確認。

（五）消費的適當性原則

一般而言，每個人是自己利益的最佳判斷者，但在交易條件、交易決策較為復雜的情形下，一些消費者往往不能作出有利于自己的判斷，而經營者憑借其信息優勢和決策能力，比較容易判斷某個交易是否適合特定消費者。金融領域的適當性原則正是在這樣的情形下產生的。在適當性原則下，經營者需要判斷提供給消費者的產品或服務是否適合。讓經營者來判斷產品或服務的適當性，這是立法的重大變革。以往的制度，如產品標準制度，它要求產品符合一定標準，這在對消費者進行保護的同時，也會促進經營者利益和行業健康發展;另一方面，這種對消費者利益的保護是整體性而不是個別的、針對性的。適當性制度要求對每個消費者的適當性進行判斷，判斷的義務主體卻又是經營者。這是對交易的深度規制，對交易進行如此深度規制的制度，極其少見。這種深度規制的根本性原因在于金融產品的復雜性以及金融對消費者利益的重大影響。我國臺灣地區的“金融消費者保護法”第9 條第1款規定：“金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應充分了解金融消費者之相關資料，以確保該商品或服務對金融消費者之適合度。”國務院辦公廳《關于加強金融消費者權益保護工作的指導意見》（2015）指出：“金融機構應當對金融產品和服務的風險及專業復雜程度進行評估并實施分級動態管理，完善金融消費者風險偏好、風險認知和風險承受能力測評制度，將合適的金融產品和服務提供給適當的金融消費者。”這都是典型的金融消費適當性制度。日本《消費者基本法》第5條第1款第5項規定：“經營者在與消費者進行交易時有責任考慮消費者的知識、經歷和財產狀況”。這一制度僅僅要求經營者在交易時考慮消費者的知識、經歷和財產狀況，而沒有規定經營者對產品合適度的判斷義務。這可以說是一種有限的適當性制度，但這一制度并不僅僅限于金融領域，而是適用于所有的消費領域。

消費的適當性至少涉及到兩種信息關系。一種是產品或服務的信息披露和風險提示。理論上講，充分的信息披露和風險提示，會使消費者作出有利于自身的消費決策，但在交易條件復雜且對交易結果不能有準確認知的情形下，雖有充分的信息披露和充分的風險提示，消費者也有可能作出不利于自身利益的消費決策。正是在這種信息工具的功能無論如何都不能發揮到極致的情形下，適當性制度才有產生的可能。另一種是為實施適當性原則而涉及到的信息收集或提供。適當性制度涉及到經營者對適當性的判斷，這以經營者對消費者的了解為基礎，因此必然涉及到經營者的信息收集行為，或者消費者對經營者的信息提供。

1993年《消法》和2013年《消法》都沒有對消費的適當性制度作出任何規定。雖然這一制度主要適用于金融領域，我國也在《中國人民銀行金融消費者權益保護實施辦法》等規章中作出過規定，但這些規定的法律層次較低;另一方面，實踐中需要適用適當性原則的領域也并不僅僅限于金融服務領域，如醫療美容領域，雖有較好的信息披露，消費者也往往不能很好地判斷消費行為及其后果。因此需要在我國《消費者權益保護法》確立適當性原則，可以采用列舉加概括的立法模式，作出如下規定：在金融服務、醫療美容等消費者極易誤判的領域，經營者應當考慮消費者的認知能力、知識水平、消費經驗、風險承受能力、財產狀況等，根據消費者的不同情況提供適當的產品或服務。

（六）其他信息制度

1.經營者的報告義務和告知義務

發現產品或服務存在缺陷時，經營者應該有主動報告的義務，這一方面是為了保護特定交易對象的利益，另一方面也可以通過給執法部門提供信息，保護眾多消費者的利益。這種義務在1993年《消法》中沒有規定，在產品質量法中也沒有規定。2013年《消法》第19條直接賦予了經營者的報告義務和告知義務：“經營者發現其提供的商品或者服務存在缺陷，有危及人身、財產安全危險的，應當立即向有關行政部門報告和告知消費者。”這一制度還可以再細化。主要有四：第一，對報告的時間可以更明確一些。“立即”一詞較為模糊，究竟何為“立即”，可在條文中專設一條予以界定;第二，對告知消費者的方式可以作出更詳細的規定。缺陷產品的使用會對消費者帶來傷害，因此在發現產品的缺陷后，應該讓正在使用產品的消費者立即停止使用，這有賴于經營者選擇哪種告知方式。如何判斷經營者履行了對消費者的告知義務，是公告告知，還是一對一的告知，這都涉及到消費者的利益，需要予以明確;第三，對“有關行政部門”還可以作出清晰的表述。為增強制度的可操作性，應該明確經營者報告的對象，對“有關行政機關”在條文中可作一些列舉;第四，對沒有履行報告和告知義務的，《消法》第59條中沒有設定相應的法律責任，這導致經營者報告義務的虛設。應該對不報告、不告知或不適當報告、不適當告知的情形設定行政責任，對不向消費者告知或不適當告知的情形設定民事責任。

2.信息提供的舉證責任倒置

2013年《消法》第23條第3款規定：“經營者提供的機動車、計算機、電視機、電冰箱、空調器、洗衣機等耐用商品或者裝飾裝修等服務，消費者自接受商品或者服務之日起六個月內發現瑕疵，發生爭議的，由經營者承擔有關瑕疵的舉證責任。”這確立了特定情形下由經營者承擔有關瑕疵的舉證責任，這種制度在消費者

法中第一次確立。在科學技術不斷發展的情形下，消費者要證明某些產品或服務存在瑕疵并不容易，在產品或服務存在瑕疵的情形下，舉證責任的倒置增加了消費者勝訴的可能。2013年《消法》僅規定經營者的瑕疵舉證責任，對信息提供的舉證責任倒置沒有作出規定。信息提供的舉證責任倒置，迫使經營者保存已經向消費者充分提供信息的證據，這會使經營者更為適當地提供信息。當然考慮到倒置可能明顯增加經營者成本，因此，可以考慮僅對以下兩種情形規定由經營者承擔已履行信息提供義務的舉證責任：第一，金融等信息不對稱嚴重的交易領域;第二，汽車、房屋等標的額較大的交易情形。

3.消費者等主體的報告制度

2013年《消法》第6條第2款規定：“國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為進行社會監督。”條文中監督的內容為“損害消費者合法權益的行為”，這一限定范圍過窄，實踐中的很多行為雖沒有損害消費者權益，但違反消費者法或損害公共利益，因此報告內容可以修改為“違反消費者保護法律的行為”。條文中的“社會監督”，其內容較為廣泛，包括向政府提供信息，也包括現場直接指出經營者的問題等。從制度效果看，雖然提供信息僅是社會監督的一部分，但卻是社會監督的核心內容。因此在立法中需要予以專門強調，這可以在消費者法的實施條例中予以規定。包括消費者組織在獲得違法行為信息后向執法機構的報告義務、激勵消費者向執法機構提供信息的制度等。當然，這種報告的主要目的并不僅僅在于具體民事糾紛的解決，更在于使執法者更好地了解違法行為及消費者法的實施情況，從而調整執法策略，促進法律的有效實施。

4.標準合同制度和強制性合同條款制度

2013年《消法》第26條規定：“經營者在經營活動中使用格式條款的，應當以顯著方式提請消費者注意商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等與消費者有重大利害關系的內容，并按照消費者的要求予以說明。”這種對合同重要內容和合同風險的重點提示，可以促成消費者有效維護自體利益。但由于一些消費者認知水平較低，決策能力較弱，某些情形下經營者與消費者間的地位嚴重地不對等，即使有充分的信息披露和對重要條款的提示，很多消費者還是不能作出有利于自己的選擇。這種情形下，標準合同制度或特定領域中的強制性合同條款制度就有必要，這是對信息工具功能限度的一個補充。我國的1993年《消法》和2013年《消法》都未建立這種制度。應該考慮在消費者法或消費者合同法中確立這種制度，政府選擇特定行業制定標準合同文本，并在行業中使用。在選擇特定行業制定標準合同文本時，應當考慮以下因素：第一，對消費者利益產生重大影響的領域;第二，經營者與消費者強弱對比非常明顯的領域;第三，行業的格式合同普遍存在不公正條款的情形;第四，消費者投訴較多的行業。制定標準合同文本條件不成熟的，政府應當針對特定交易中的核心事項制定對交易強制性適用的條款。

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