行政規(guī)范性文件附帶審查先行識別程序的構(gòu)建研究

馮丹

摘 要：行政規(guī)范性文件作為行政行為的組成部分，是做出具體行政行為的重要依據(jù)。但由于規(guī)范性文件存在制定主體繁多、制定程序不盡規(guī)范，導(dǎo)致容易出現(xiàn)權(quán)限超出職權(quán)、內(nèi)容與上位法沖突等問題，也使其在司法實踐中成為行政爭議產(chǎn)生的重要原因之一。因此，對規(guī)范性文件進行科學(xué)的認定和識別，是法院對在行政訴訟中對行政行為判斷的前提條件和邏輯起點，也是司法權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督制約的重要方式。

關(guān)鍵詞：規(guī)范性文件;附帶審查;先行識別

本文將通過對附帶審查先行識別程序的概念、意義等的闡述來分析構(gòu)建該程序的可行性，并在分析的基礎(chǔ)上提出構(gòu)建時的具體操作方式。

一、規(guī)范性文件附帶審查先行識別程序概述

行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查先行識別程序，即是在法院受理規(guī)范性文件附帶審查案件后，對原告提出的附帶審查請求所指向的規(guī)范性文件，由法院和行政機關(guān)法制部門共同確定其是否為國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件（不含規(guī)章），進而對其進行形式審查的程序。其目的在于通過形式審查，有效找準“病灶”，確立正確的審查對象，為之后附帶審查環(huán)節(jié)中順利開展實質(zhì)審查做好前期工作，有效提高司法效率。

二、構(gòu)建先行識別程序的意義

（一）有利于縮小附帶審查的對象，提高案件審理效率

在新《行政訴訟法》和相關(guān)司法解釋對規(guī)范性文件的附帶審查作了授權(quán)規(guī)定之后，我國行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查案件數(shù)量激增。據(jù)最高法統(tǒng)計，自2016年1月至2018年10月，全國一審行政案件收案中規(guī)范性文件附帶審查約為3880件。隨著依法治國的全面深入和公民法治思維的日益增強，規(guī)范性文件附帶審查案件的數(shù)量還會不斷增長。對于基層法院而言，在“案多人少”的矛盾日益突出的情況下，規(guī)范性文件附帶審查對其辦案效率帶來了新挑戰(zhàn)。探索建立先行識別程序，從源頭篩選出規(guī)范性文件，可以有效提高案件審理的效率。

（二）有利于基層法院樹立強勢用權(quán)意識，推動附帶審查制度不斷完善

基于我國法治發(fā)展歷史，司法權(quán)在立法權(quán)和行政權(quán)面前有天然的劣勢。基層法院面對規(guī)范性文件附帶審查類案件，往往是不敢審、不會審、不愿審，導(dǎo)致大量附帶審查的案件因上訴等原因流向中級人民法院。探索建立先行識別程序，通過對規(guī)范性文件的先行識別，一方面連接了案件的受理和審理兩個階段，構(gòu)建了審查啟動機制;另一方面連接了法院和行政機關(guān)法制部門這兩個識別主體，構(gòu)建了體制銜接機制。可以推動基層法院充分發(fā)揮司法監(jiān)督職能，保證司法權(quán)制約行政權(quán)的第一步，推動規(guī)范性文件附帶審查制度不斷完善。

（三）有利于減輕法院認定負擔，規(guī)避認定不當風險

附帶審查的對象是規(guī)范性文件，而非規(guī)章或其他文件。但在司法實踐中，規(guī)范性文件和規(guī)章的區(qū)別十分復(fù)雜：一是規(guī)范性文件的制定主體既包括不具有規(guī)章制定權(quán)的行政機關(guān)，又包括可以制定規(guī)章的國務(wù)院部門及省級和設(shè)區(qū)的市的地方人民政府;二是規(guī)范性文件的制定程序沒有具體規(guī)定，不同層級的規(guī)范性文件，既可能按照行政內(nèi)部程序印發(fā)“紅頭文件”，又可能嚴格按照規(guī)章的制定程序來制定;三是規(guī)范性文件和規(guī)章的命名也有很大程度的重合。除此之外，還有國務(wù)院批轉(zhuǎn)的規(guī)范性文件、多主體聯(lián)合發(fā)文如何認定等復(fù)雜情形。如果沒有先行識別，僅在審理過程中由法院來開展附帶審查，必然會出現(xiàn)認定上的困境。

三、先行識別程序構(gòu)建的具體操作

（一）識別對象

（1）《行政訴訟法》第五十三條已將附帶審查的規(guī)范性文件范圍確定為國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件，同時排除了對規(guī)章的附帶審查，在此基礎(chǔ)上，參考《立法法》第八十條對制定規(guī)章的國務(wù)院部門的相關(guān)規(guī)定，筆者認為，國務(wù)院各部委、中國人民銀行、審計署、國務(wù)院部委管理的國家局、直屬機構(gòu)和直屬事業(yè)單位制定的規(guī)范性文件均應(yīng)納入識別對象之中。

（2）由于現(xiàn)階段各省、市對規(guī)范性文件的制定主體并無統(tǒng)一規(guī)定，所以應(yīng)對五十三條中的制定主體做擴大理解，包括省市縣鄉(xiāng)四級人民政府及政府辦公室、被授權(quán)組織、派出機構(gòu)、內(nèi)設(shè)機構(gòu)等。同時，制定主體是否能成為行政訴訟的被告，不影響其制定的規(guī)范性文件的附帶審查。所以，以上主體制定的規(guī)范性文件應(yīng)納入識別對象之中。

（3）由于先行識別程序是附帶審查的一環(huán)，其識別對象必須限于附帶審查的對象范圍之內(nèi)。所謂附帶審查，就是要圍繞具體案件中的具體問題，來審查有關(guān)規(guī)范性文件中涉及的具體條款。但是在實際操作上，法院既無權(quán)限、又無能力對規(guī)范性文件進行全面審查。所以先行識別的對象也僅限于被訴行政行為所依據(jù)的具體條款。特別需要注意的是，由于涉密文件、不公開文件、內(nèi)部文件等并不會對行政相對人產(chǎn)生實際影響，更不可能成為被訴行政行為所依據(jù)的具體條款，所以不應(yīng)納入到識別對象之中。

（二）識別主體

筆者認為，先行識別的主體應(yīng)當由法院和行政機關(guān)法制部門共同組成。一方面，從法院實際來看，其審判人員面對各種規(guī)范性文件，很難全面準確掌握;同時由于行政庭審判人員崗位交流、員額制改革等現(xiàn)實因素，使得本來就有限的識別能力更為弱化。另一方面，先行識別程序的主要目的是事實認定而非價值判斷，所以將熟悉抽象行政行為的行政機關(guān)法制部門納入到識別主體之中，更有利于對規(guī)范性文件的準確認定。具體來說，應(yīng)由最高法和司法部協(xié)商，建立系統(tǒng)之間的識別機構(gòu)，對有關(guān)的規(guī)范性文件附帶審查前，由識別機構(gòu)確認是否屬于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，進而啟動附帶審查。

（三）識別方式

對原告提出附帶審查的規(guī)范性文件，首先要確認該規(guī)范性文件是否屬于《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定的范圍，確保識別對象的正確性;其次要明確該規(guī)范性文件的制定主體和級別，以便于在附帶審查階段，向該規(guī)范性文件制定機關(guān)所在的政府法制部門開展咨詢;最后要對已識別的信息進行歸納整理，在法院內(nèi)部建立規(guī)范性文件先行識別信息數(shù)據(jù)庫，不斷豐富規(guī)范性文件信息儲備。

在規(guī)范性文件的先行識別過程中，要特別注意先行識別僅僅是一種事實認定，而非價值判斷。要堅持以審判為中心，不能因識別而產(chǎn)生主觀偏見，更不能以識別代替審判，把握好邊界，杜絕“越位”現(xiàn)象。

參考文獻：

[1]武芳.規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體研究——基于新〈行政訴訟法〉第五十三條的分析[J].江漢學(xué)術(shù)，2015年第6期.