工程項目分包合同存在的風險及規避分析

秦海剛

摘? ?要：隨著分包工程的增多，對于總承包企業和分包企業來說，工程項目的糾紛風險都會隨之增大，給建筑企業的持續、健康和科學發展帶來了很大的風險。本文對工程項目分包合同中的勞務分包合同、專業分包合同和物資采購分包合同進行了分析，并針對性的提出了相應的對策和規避措施。對糾紛風險的規避并且采取有效的對策具有重要的實際意義。

關鍵詞：工程項目? 分包合同? 風險? 規避措施

近年來，隨著施工企業競爭加劇，施工技術、手段、工藝不斷走向精細化、專業化，施工建設領域的專業性與技術性越來越重要，同時伴隨著社會經濟的高速發展，大量的工程建設需求被企業發展規模和速度所制約。受困于當前的環境現狀，工程建設承包企業必然需要將優勢資源和主要精力集中于重點工程、難點工程。而對于承包企業來說，專業技術性強卻難以顧及的局部工程，就需要由社會中的優勢力量進行補充，通過工程分包的模式，取得效益與質量的平衡。隨著分包工程的大量出現，工程分包項目的種類也在不斷增加與細化，大到摩天大樓的結構工程，小到花臺的瓷磚貼合工程。因分包工程專業性強，加之總承包企業對分包企業的監管較少，導致分包合同常出現不規范的情況，工程建設分包合同產生的風險逐步增加。

1? 工程項目分包合同存在的風險

1.1 勞務分包合同風險分析

工程項目建設過程中存在諸多不確定因素，這使得勞務分包和專業工程分包之間存在密切關系的同時又互相區別。勞務分包是指工程建設過程中的勞動生產，是一種包工不包料，僅提供工程勞務服務的分包模式。勞務分包只匹配于工程用工，其合同所約定的工作具有勞動屬性。在勞務分包合同起草與簽定的過程中，應根據工程建設的實際情況，例如業主特殊的要求、工程實地勘察的數據等，對勞務分包合同的條款進行完善。

（1）財務因素帶來的勞務分包風險。不同于總承包企業的充足資金，分包企業資本的實力確實有限，但是在勞務分包的過程中，農民工的工資必須按時支付，如果在勞務分包的工程建設中因為財務不足問題而得不到工程建設的進度款，農民工就有可能罷工并且造成工程進度延期。因此，在準確核算財務的基礎上，總承包企業必須按工程進度的約定時間準時向勞務分包商支付進度款，決不允許出現因經濟因素不到位而造成的勞務分包風險。

（2）違法分包、無效合同造成的合同風險?？v觀整個建筑史，勞務分包領域的違法分包事件經常發生，特別是一些中小承包商，他們通過掛靠來取得資質證書，私下再以符合資質的名義承包勞務分包工程。從法律上來講，通過掛靠的方式來進行勞務分包業務承攬，被認定為違法分包行為。因為掛靠客體缺乏或者低于要求的從事建筑行業的主體資格，通過向掛靠企業繳納 “管理費”，取得掛靠資格，而掛靠主體企業不對掛靠客體企業進行管理，也不承擔成本、進度、質量責任，如果產生風險后果將不堪設想。

1.2 專業分包合同風險分析

專業分包合同包含了總承包合同中建設項目的專業工程（如管道、門窗、水電、幕墻等專業工程），主要表現在非主體工程部分，發包企業按合同規定日期支付足額的項目款，分包企業提供與工程項目建設相關的所有材料。專業分包是工程項目總承包企業根據自身需要，將工程中的專業工程部分分包給擁有相應建設資質的承包企業。對于專業分包合同模式來講，除了分包合同里已經明確提出的風險外，在工程項目實際建設過程也存在諸多不確定的風險因素。這就要求雙方必須在合同簽訂期間，根據實際情況來分析各種風險的存在，保證施工建設的安全平穩有序進行。

分包索賠對分包企業來說是維護正當利益，保證盈利的最終手段。當專業分包合同生效，施工隊伍進場施工后，分包企業根據實際情況變化進行工程量調整、因市場波動產生材料價格差異、施工過程設計變更等合理理由向總承包企業進行有效索賠，從而達到保證利潤、提高效益的最終目的。然而由于建筑行業的實際情況，工程索賠解決的難度大 ，對于一些惡意索賠，總承包企業損失會很大。

1.3 物資采購分包合同的風險分析

所有工程項目的建設都不能脫離物資采購環節，物資采購工作的成功與否直接影響到了項目是否能夠良性運轉。總承包企業對物資采購合同的管控也直接關系著企業的核心競爭力。通過市場調查我們發現，在工程建設行業中，建筑原材料、施工設備的采購占據了總承包合同總價的60%以上，由此可見，物資采購能夠直接影響整個工程項目開發的平穩運作以及贏利水平。因此合理應對物資采購分包合同風險，對于總承包企業來說十分重要。

2? 分包合同風險的對策及規避

2.1 勞務分包合同風險的對策及規避

根據調查結果顯示，總承包企業在進行勞務分包時，不可避免的都會出現一些問題，例如：合同主體不規范、合同內容違背公平原則、合同執行過程中缺乏監督、合同的雙方權利義務混淆等違法逃避法定安全和質量責任的情況。這些問題中，有些是因為合同審核時沒有嚴格的控制而造成的主觀風險;也有一些是因為突發狀況、不可抗力原因造成的客觀風險。因此相關企業應不斷提升自身的合同管理能力，其次要充分發揮出合同的法律約束力，在合同條約上根據對可預見風險進行說明，更好的應對勞務分包合同中的風險。

（1）建立健全質評制度，規范勞務分包框架。要建立完整的質量評審準則，降低評審人員的主觀能動性，這樣能夠在很大程度上降低勞務分包合同的風險。在勞務分包合同簽訂的初期，為了能夠保證勞務分包商有相應的資質，總承包企業要建立健全勞務分包隊伍的準入制度，對分包隊伍的相關資質進行嚴格的評估把關，規范在評審、談判、簽約等各個階段的制度。在符合法律法規的基礎上評審把關，明確合同條款內容，準確分配合同雙方的責任和義務。另外，要重視規范勞務分包合同的框架，完善合同中有關于責任跟蹤（例如建立責任終身制）、突發情況應對等內容的條款，把風險遏制在萌芽階段。在合同簽訂后，總承包企業需要建全對勞務分包單位的動態監督體系，并依據施工的具體狀況適時做出必要的修改和完善。通過從源頭上的規范行為，最大化降低勞務分包過程中的風險因素、提高工程建設效率。

（2）優化分包資源，規避用工風險。分包商符合資質是勞務分包合同合法的前提，因為勞務分包主體必須擁有符合法律規定的資質才能夠進場施工。也就是說，在勞務分包的過程中，只有農民工組織而成勞務隊伍的“包工頭”模式是違法的。優化勞務分包資源，總承包公司要加強對分包隊伍能力、素質的研判，廣泛調查，擇優而選。

2.2 專業分包合同風險的對策和規避

（1）統一合同規范，使用標準的合同范本。

合同的范本大多是由相關行業發展多年地經驗教訓總結而成，合同文本中的內容是具有準確及嚴謹的特點。當然，因為是事先擬好地準備文本所以也具有了很強的通用性，通過使用標準的合同范本，從而有利于預防因為合同擬定法的人員法律知識以及語言水平的缺陷產生風險，同時也能夠在風險發生的時候明確合同責任是由誰負責。

在標準的合同范本制定的階段應該多參考由建設部以及最高人民法院推薦的相關文本，還有國際上通用地文本范文?？偝邪髽I也可以根據市場調查和企業在專業分包的時侯遇見的合同不嚴謹等的實際情況，邀請相關專業的專家和法律人士一起定制頻繁使用的專業項目的分包合同范本。同時在合同中對計價方式及施工細則和結算方式等的內容進行了詳細的規定，特別是強調對細小節點的把控，盡力求得通過嚴謹的標準化的合同范本，將會把因為合同漏洞和歧義造成的合同風險降到最低。

（2）保護合理的索賠，嚴控惡意的索賠。

因為分包索賠存在著不確定性，所以索賠的發生也可能是由總承包企業及第三方企業的原因共同造成的。所以在總承包企業面對索賠的時候，應該正確的對待索賠的要求，然后通過協商談判方式，在保障著自身的合法利益的同時，對分包企業產生的合理損失去進行相應的補償。針對著目前社會中的“低中標高索賠”的不良社會風氣，總承企業應該統籌安排，盡力抵制這種不良的風氣。

2.3 物資采購分包合同的風險規避

（1）預先編制物資計劃，充分做好風險預測。

在物資采購前，總承包企業要根據項目工程量及工程進度來制定工程項目物資采購計劃書，對采購物資的數量、特殊物理性質、規格、型號、品質以及某些部分材料的特殊要求進行明確。其次，為了有效防止因市場價格波動帶來的風險，在制定物資采購合同的同時要制定突發風險的應急預案。例如，在采購物料的時候，要根據工程進度在物資即將用完前提前采購;在選擇物料供應商時，應該選取多個供應商同時供貨，降低物資供應風險;根據市場物料價格波動分析，在材料價格較低時采購一批物料備用，有效規避物資采購價格高漲的風險。

（2）完善質量管理體系，嚴格標準化質檢流程。

面對采購物資質量難以控制的問題，總承包企業一定要本著對業主負責、對自身負責的態度，不斷完善物資采購的質量管理體系，嚴格把好質量關。相關驗收人員要有豐富的專業知識和強烈的責任意識，在驗收時要認真檢查，確保采購的物資質量達到施工要求、包裝完好、票據齊全。在驗收的過程中，可根據驗收物資的數量、特性、規格等來制定標準化的質量檢測流程，對采購物資的質量、數量做到入庫可查，出庫記錄，切實保障物資采購質量符合要求。

3? 結語

目前，有很多總承包企業因工程分包合同都受到過重大損失，但是工程分包又是項目開發建設過程中必不可少的環節。在此，通過對工程項目分包合同風險與對策的探討，希望能夠引起企業對分包合同的重視，提高企業對分包合同風險的了解，最大程度上規避分包合同過程中的風險與糾紛。

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