社會法的法域定位

宋雯

【摘 要】對于社會法的體系建構在我國的學術界多有爭論，進而產生了不同的學說體系，產生這些分歧的根源主要在于對社會法“法域”定位分析的差異。本文通過梳理學界對社會法“法域”的兩種定位，以美濃部先生在《公法與私法》一書中對此問題的觀點為切入點，對社會法的“法域”定位進行詳細論證，以期實現對社會法“第三法域”地位的正名與反思。

【關鍵詞】社會法；第三法域；美濃部達吉；定位

一、關于社會法的定位

明確社會法的定位對于構建社會法的體系至關重要，如果承認社會法是一個獨立的法律部門，那么在構建體系時需找出其子法即可；而如果認為社會法是一種新興的法律領域，則需要找出領域中的各部門法。對此，我國學界有兩種觀點：一種認為社會法是與民商法、經濟法等并列的獨立法律部門；一種認為社會法是獨立于公法和私法外的第三法域。

（一）獨立法律部門說

在我國法學界，堅持社會法乃“獨立法律部門說”的學者不在少數，如謝增毅教授在《社會法的概念、本質和定位：域外經驗與本土資源》中指出“筆者并不主張把社會法作為公法、私法之外的第三法域”。持該觀點的學者主要是從批判“第三法域說”的視角進行論證，認為在現有的法律體系中，已經很難找到純粹的公法或者私法，并且在當今的社會形態下，政府—市民二元對立的社會結構已被打破。

（二）第三法域說

“第三法域說”觀點的持有者認為社會法是與傳統公法和私法相對應的第三法域。值得注意的是，這一學說的支持者與其反對者在這樣一種觀點上有著共識，即“公法私法化”及“私法公法化”；然而二者的分歧也正體現在對這一現象截然相反的理解。即這種滲透與交融模糊了傳統公法與私法的界限，因而公私二分法應予舍棄，第三法域更無從談起；而相反的理解是二者的交融產生了一個新的法域——社會法。具體而言，“獨立法律部門說”認為既然公法與私法相互滲透、互相融合，那么再將二者交融的部分區分出來組成一個新的法域，這樣不僅是不可能的，而且沒有必要。但是“第三法域說”的支持者卻不贊同這一觀點，他們認為公法、私法以及社會法這三種法域的劃分不僅是必要的，而且是可行的。

二、美濃部關于社會法“第三法域”的定位

（一）“社會法”實乃公法與私法的結合

在美濃部的觀點中，“社會法”是作為“私法公法化”的最后形態出現的，“是在于同意內容的法同時為私法而又為公法的場合；即系同一內容的義務，一面為個人相互間的義務，同時又為個人直接對國家所負的義務的場合。”美濃部達吉的寫作目的在于，一方面闡明公法與私法的劃分標準，另一方面以當時日本的立法和法院判例說明公法與私法是如何密切關聯的。

那么在這里提到的公法與私法的結合，也就是社會法，確然，在現有的法律體系中，專門規范政府行為的法與專門規范私人關系的法已經不再完全對立，而出現某種程度的融合趨勢，我們甚至很難找到純粹的公法或私法，但這并不能成為讓社會法獨立成為“第三法域”的理由，因為社會法的存在是對公私法二元劃分的證成而非推翻，對此，我們在下文中會有更加詳細的論述。

（二）公私法的結合區別于單純的契約自由之公法上的限制

“違反限制的契約之私法上的效力”，并不因違反限制之故而稍損；契約之是否有效，應另從民法的見地判斷。但隨著自由放任主義的落寞，政府不再是僅充當市場經濟“守夜人”的角色，其對私法之經濟領域的切入在一定程度上使得公法得以對契約自由進行一定程度的限制。而在美濃部看來，相對人違反了這種限制，且僅違反了公法上的限制的時候，則該契約僅構成公法上的違法性，該契約的效力仍應當按照私法之規定加以判定。如此便出現了“區分原則”，按照美濃部的理解，無論是違反了公法上的義務，還是違反了私法上與契約效力無關的義務，都不構成契約無效的理由。但公法與私法的結合卻對這種“區分原則”造成了某種程度的沖擊。

三、社會法“第三法域”定位的理性回歸

（一）防止“社會本位”泛化之需要

有學者認為，“當今社會雖然存在著公、私法滲透，但并未改變二元法律結構的實質”，而“所謂公法與私法的‘融合只是表面現象，只是絕對的公權觀念和絕對的私權觀念各自向對方作出的微弱讓步”。在這一理念的基礎上，近些年來不斷有學者將社會本位的概念引入公法與私法中去。

在對私法的研究中，有學者提出了社會本位的概念。例如有學者認為，在民法現代化的演進中，民法的社會化是一大趨勢，民事立法體現出從“個人本位”向“社會本位”的過渡。而從國外近現代民事立法的發展歷程來看，民法的基本原則實現了從個人本位到社會本位的轉化。

在對公法的研究中，也有學者提出了社會本位的理念。例如有學者認為，我國自上世紀70年代末改革開放以來，在控權論與平衡理論的影響下，公法的核心理念就從義務本位轉變到權利本位再轉變為社會本位。還有學者認為，依法行政應秉持民本位、市場與社會本位、權利本位的治理理念。

誠然，現代法律無論是公法還是私法，均基于社會連帶、防止國家權力與私人權利濫用等思想發展出一系列的原則和規則。但是，筆者認為，這不足以改變私法以個人為本位、公法以國家為本位的基本格局。

（二）完善“公私法二分法”之必然

我們可以看出，在《公法與私法》一書中，美濃部老先生實際上是在承認公私法劃分的基礎上，將勞動法等社會法進行切分，從而納入公私法的體系當中的。以勞動法為例，按照美濃部的觀點，應將勞動法進行分解，一部分勞動法范疇的法規（如個體和集體勞動關系）屬私法范疇，一部分勞動法范疇的法規（如勞動保護）屬公法范疇，而不是簡單地將勞動法歸屬于“第三法域”。

實際上，在第三法域理論提出之前，法律結構經歷了“一元結構”和“二元結構”兩個階段。一元結構實際上國家管理者控制著人們生活的方方面面，公法規范所有的法律關系，私法被公法所吸收。隨著人們權利意識的覺醒以及市民社會的繁榮發展，人們被分成兩種身份：市民和公民。市民身份對應市民社會，公民身份則對應政治國家。私法規范市民社會， 公法則規范政治國家。于是，公法、私法二元法律結構就形成了。社會經濟生活在二元的法律結構的影響之下形成了權力與權利對應存在的局面。社會法追求實質公平與正義的理念，保護弱勢群體的目標是對公權力的制衡，對私權利帶來的“形式公平”的一種矯正和再調整。

從上述方面看，傳統的公私法劃分具有不可彌補的缺陷，他無法協調權力與權利二者的關系，而社會法的第三法域的出現，正是在某種程度上填補了這一缺陷。他是對公私法二分理論的完善并非推翻，是建立公私法二分的基礎上，基于對權力與權利的協調而產生的公法、私法、二分法三種法域并行的體系，兼具服從與對等，既源于私法又超越私法，實現了理論上的自洽。

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