大數據“殺熟”的法律規制困境與出路

摘要：大數據時代下，互聯網平臺通過采集用戶社交數據和行為數據刻畫出越來越精準的用戶畫像，信息定制化滿足了人們多元化、個性化的需求，但一些越過了法律準繩大數據“殺熟”行為侵犯了消費者權益，破壞了市場經濟秩序，也違背了社會誠信體系的建設。針對大數據背景下“殺熟”行為的價格問題，從消費者權益保護的角度出發，辨析大數據“殺熟”的相關概念與法律規制困境，來分析大數據“殺熟”行為的法律規制路徑。

關鍵詞：大數據；殺熟；價格歧視；消費者權益保護

2018年2月，某日報報道了一位消費者被大數據“殺熟”的經歷。這是發現大數據“殺熟”第一案。其實不僅僅在酒店預定中，在一些網購、網約車、在線票務、酒店預訂、視頻網站會員等服務過程中也會出類似情況。中國青年報的一項調查顯示，63.4% 的受訪者認為互聯網企業利用大數據“殺熟”的情況普遍，51.3% 的受訪者坦言自己遇到過此類現象。2018年11月29日，在廣州《財富》全球科技論壇上，某旅行服務網站CEO則否認了大數據“殺熟”稱：“我們只是航空公司價格的傳遞者。價格變化是航空公司價格的變化”。大數據“殺熟”行為是一個復雜的問題，不僅涉及到消費者的隱私信息、價格歧視等問題，而且涉及到消費者的公平交易權的問題。況且互聯網電商的這種不誠信的行為也同時為社會誠信以及市場公平秩序的發展帶來了負面的影響。并且我國現有的法律除了2019年1月1日正式施行的《電子商務法》外，均對此無有效規制，所以互聯網大數據“殺熟”問題頻繁發生，加強安全治理和完善相關法律法規刻不容緩。

1 大數據“殺熟”的相關概念辨析

1.1 大數據與“殺熟”的關系

大數據“殺熟”是指經營者依據對消費者個人消費偏好數據（主要包括價格耐受度、支付能力、選擇偏好、家庭構成、網站或APP停留時間等）的收集、檢索、分析與挖掘，利用忠誠客戶的路徑依賴和信息不對稱，就同一商品或服務向其索取高于新用戶的售價，并且該售價差別不反映成本差別。但是“大數據”和“殺熟”是兩個概念。大數據是商家的原料，殺熟是商家的方式，利潤最大化是商家的最終目的。大數據“殺熟”行為要分為兩種情況具體討論：第一種則是如果互聯網電商通過一些相對公開的定價規則給某種類型的消費者公平的定價權，這顯然不屬于大數據“殺熟”的概念范疇；第二種則是電商平臺所根據的大數據算法以及定價規則不公開透明，而是針對某種類型的用戶，例如對價格不敏感、經濟實力較強等，僅僅是因為消費者自身的屬性，而實行不透明的差異化定價，這就屬于我們平時所知曉的大數據“殺熟”。

1.2 商家收集和使用用戶個人信息行為的規范性辨析

《消法》第29條第1款規定：經營者收集、使用消費者個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經消費者同意。經營者收集、使用消費者個人信息，應當公開其收集、使用規則，不得違反法律、法規的規定和雙方的約定收集、使用信息。也就是說我國現有法律并不明令禁止經營者收集使用消費者的個人信息，只是需要遵守網絡安全法等相關法律法規中規定的正當、合法、必要原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經被收集者同意。而事實上，經營者收集使用消費者個人信息也不可避免，因為很多互聯網軟件要求用戶提供基本的個人信息，這是由產品或服務的特點決定的，比如社交軟件要讀取手機通訊錄、打車軟件要收集用戶的地理位置信息等。所以歸根結底“收集與使用”并不違法，最根本是要看經營者如何使用，以及是否經被收集者的同意。

1.3 大數據“殺熟”行為的價格歧視問題辨析

《消法》第20條第3款規定：經營者提供商品或者服務應當明碼標價。明碼標價是《消法》明確規定的，明碼標價對于線下商家來說很容易識別，也比較容易實施監管。根據經濟學上的“菜單成本”原理來看，一方面線下交易行為具有公開性，消費者看到都是同一個價格；另一方面更換價格標簽也有一定的標簽或者菜單成本，線下商家實施歧視化的定價是很難去操作的。《中華人民共和國價格法》第14條規定：經營者不得有下列不正當價格行為：（五）提供相同商品或者服務，對具有同等交易條件的其他經營者實行價格歧視。在經濟學層面，大數據“殺熟”就是“一級價格歧視”的現實化，在經濟學中，一級價格歧視又稱完全價格歧視，是指商家基于對消費者保留價格（消費者愿意為產品支付的最高價格）信息的掌握，根據每個消費者的保留價格對每個單位產品制定不同的銷售價格，以攫取全部的消費者剩余的行為。在大數據如此發達的如今，一級價格歧視已經可以完全實現。

2 大數據“殺熟”之消費者權益保護的法律規制困境

大數據“殺熟”的本質是經營者基于數據信息分析技術而實現的“一級價格歧視”，侵害了消費者的知情權和公平交易權。但我國《消費者權益保護法》的個人信息保護、明碼標價以及損害賠償等制度均陷入規制困境。

2.1 《消法》、《價格法》無法有效規制商家的差異化定價行為

《消法》第20條第3款明確規定了經營者的明碼標價義務，并以第55條第1款的懲罰性賠償規定對其經營活動中的欺詐行為予以規制。《價格法》第14條第四項規定：利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易；第五項規定：提供相同商品或者服務，對具有同等交易條件的其他經營者實行價格歧視。但是對于大數據“殺熟”，《消法》卻不能以“違反明碼標價義務”對其進行規制，而依據《價格法》也難以將其認定為價格欺詐行為或者價格歧視。更無法以“價格欺詐”予以賠償責任追究。

2.2 大數據“原罪”理論被濫用

對于大數據分析可能導致的價格歧視，很多人第一反應的應對策略是限制數據的收集，認為大數據是“原罪”。然而，數據和技術一樣，其本身具有中立性，不帶有褒貶色彩，主要還是要看收集者如何使用，將價格歧視歸咎于數據有“毒”，因而要求限制數據的收集和使用是非常不理性的。在倡導建設“數字中國”、“網絡強國”的當下，數據作為一種資源的存在，不合理的限制不符合大數據時代對數據流通和利用的內在要求，不符合當今社會發展的趨勢，會嚴重阻礙社會和經濟的發展。在尊重用戶權益的前提下，數據潛在的價值應當得到充分的發揮。如果因為“大數據殺熟”可能導致價格歧視就要求限制網絡服務提供者收集用戶數據或者勸告用戶避免被數據收集，是一種因噎廢食的作法，不足取。

2.3 即將施行的《電子商務法》對大數據“殺熟”的懲罰力度不夠并且不涉及對其相關負責人的處罰

于2018年8月31日通過并于2019年1月1日施行的《電子商務法》是我國電商領域的首部綜合性法律，加強了對電子商務消費者的保護力度。《電子商務法》規定：根據消費者的興趣愛好，消費習慣等特征向其提供商品或者服務的搜索結果的，應同時向消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。違反規定者，沒收違法所得，可并處五萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，并處二十萬元以上五十萬元以下的罰款。從相關規定足以看出，新施行的《電子商務法》只規定了對該單位的處罰，并且最高處罰金額為50萬元，這與大數據“殺熟”下的違法收入相比不值得一提。并且也并未涉及對于其相關負責人的處罰。

3 大數據“殺熟”的法律規制出路

3.1 建立全國統一的大數據管理部門或者委員會

在這個數字化的時代，要應對與日俱增的大數據侵權問題，必須建立全國統一的數據監管部門，目前我國產生的大數據侵權問題由中央網絡安全與信息化辦公室（國家網信辦）、工信部、工商總局等多部門具有相關職能對大數據類違法進行懲處，但是，隨著大數據總量急速增大，數據類型越來越豐富，數據管理主體越來越多元，公司數據霸權越來越嚴重，多部門共管的態勢應該做優化調整，需要一個更有專業性的統管機構對大數據的開發利用進行綜合管理。

3.2 嚴格執法，對相關大數據殺熟的行為采取嚴懲重罰的措施

目前的監管體系對于互聯網企業的處罰力度還不夠，處罰力度還需要加強。不管是國家發改委員關于《禁止價格欺詐行為的規定》針對價格欺詐的處罰還是《電子商務法》對于大數據殺熟的行為的處罰力度都不夠，類似的處罰條例對普通納稅人具有一定的震懾作用，對于動輒數千億資金流動的公司來講，目前的處罰力度還需要進一步加強，否則不利于推動大數據應有的法治建設，建議《電子商務法》增加對相關大數據殺熟行為負責人的處罰，可與民法的賠償制度與刑法的刑罰制度相結合，制定史上最嚴《電子商務法》。

3.3 最大程度保護消費者的合法權益

在大數據時代，消費者之于經營者的弱勢地位并無改變，甚至還呈現出更加弱勢化趨勢，我們應遵循“傾斜保護”原則，以“責任傾斜”為基本路徑，《消法》應最大程度保護消費者的合法權益，進一步嚴格經營者的損害賠償責任，以有效規制大數據“殺熟”行為。具體而言：（1）在大數據“殺熟”相關糾紛中，適用舉證責任倒置，由經營者對其收集、分析消費者個人數據信息行為的合法性進行舉證，加重經營者的舉證責任；（2）簡化被侵權消費者證明自身損害的步驟程序。經營者在實施差異性定價時，若構成價格歧視或者欺詐，則消費者有權直接將自己被“殺熟”而支付的高價，減去接受同一商品或服務的其他消費者支付的最低價之差，視作自己的損失，有甚者可以要求經營者加倍賠償；（3）擴大消費公益訴訟主體范圍。目前，《消法》僅將中國消費者協會和省級消費者協會列為消費公益訴訟的適格原告，其范圍明顯過窄。建議擴大消費者公益訴訟的原告主體范圍，可以適當將相關個人列為消費公益訴訟的適格主體，為被“殺熟”消費者維權服務。

參考文獻：

[1] 杜園春.51.3% 受訪者遭遇過大數據“殺熟”[N].中國青年報，2018.

[2] 禹衛華.大數據殺熟：如何看，怎么辦[N].上海法治報2018.

[3] 鄒開亮，劉佳明.大數據“殺熟”的法律規制困境與出路 —僅從<消費者權益保護法>的角度考量[J].價格理論與實踐，2018（08）.

作者簡介：鄭阿靜（1993—），女，陜西咸陽人，西北政法大學經濟法學院經濟法學2017級碩士研究生。