知識產(chǎn)權(quán)司法審判的商事化改革

[摘 要] "我國知識產(chǎn)權(quán)審判應(yīng)當在技術(shù)化改革基礎(chǔ)上進行商事化改革，體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)實體法的商事性質(zhì)，凸顯當事人知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用活動及知識產(chǎn)權(quán)訴訟行為的營利屬性。知識產(chǎn)權(quán)司法審判理念要相對區(qū)隔于普通民事審判，并在保障營利與兼顧公平、市場導(dǎo)向與利益平衡、尊重意思自治與減少交易成本、保障交易安全和促進價值實現(xiàn)等方面進行商事化轉(zhuǎn)型。在審判機制方面，要以商事法官或商事調(diào)查官為重點推進組織機構(gòu)建設(shè)，引入法庭之友，并解決舉證責任、訴訟利益分配及過錯行為加重責任等問題，體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)審判商事化改革取向。

[關(guān)鍵詞] "知識產(chǎn)權(quán);司法審判;商事化;技術(shù)化;交易成本

[中圖分類號] D923.4""" [文獻標識碼] A"" [文章編號] 1008—1763（2019）01—0119—09

Commercialization Reform of Intellectual Property Judicial Trial

LIU Qiang， WANG Yong-gui

（School of Law， Central South University， Changsha 410083， China）

Abstract： The intellectual property trial in our country should undertake commercial reform being based on the technological reform， which reflects the commercial nature of the substantive law of intellectual property and highlights the profitability of the parties' intellectual property creation， application activities and intellectual property litigation. The concept of intellectual property judicial trial should be relatively different from the common civil trial， and to be commercialized in such aspects as ensuring both profit and fairness， market orientation and balance of interests， respecting autonomy of the will and reducing transaction costs， ensuring transaction safety and promoting value realization. In terms of judicial mechanism， we should focus on commercial judges or commercial investigators to promote the construction of organizational structure， introduce amicus curiae， and solve problems such as burden of proof， distribution of litigation interests and aggravation of liability for wrongful acts， so as to reflect the orientation of commercial reform of intellectual property trial.

Key words： "intellectual property right; judicial trial; commercialization; technicalization; transaction cost

知識產(chǎn)權(quán)審判改革理念及價值取向?qū)τ谥R產(chǎn)權(quán)實體法的有效適用以及審判制度本身的完善具有重要的指引作用。根據(jù)本文分析，知識產(chǎn)權(quán)審判兼具商事審判和技術(shù)審判的雙重屬性，在進行技術(shù)改革的同時應(yīng)當更為重視商事化改革路徑，從而實現(xiàn)審判理念和審判機制的平衡性與合理化。在知識產(chǎn)權(quán)審判的商事化改革背景下，知識產(chǎn)權(quán)司法審判應(yīng)當貫徹商事審判理念，體現(xiàn)商業(yè)價值和商業(yè)邏輯，注重對商業(yè)利益的尊重和維護，實現(xiàn)裁判結(jié)果在技術(shù)效果和商業(yè)效果上的統(tǒng)一，促進知識產(chǎn)權(quán)制度價值目標的有效實現(xiàn)。

一 知識產(chǎn)權(quán)司法審判商事化

改革的重要性

（一）知識產(chǎn)權(quán)司法審判商事化改革的理論價值

首先，明確知識產(chǎn)權(quán)審判活動的價值目標。知識產(chǎn)權(quán)制度自其誕生之日起逐漸地具備商法性質(zhì)，其獨立于傳統(tǒng)民事屬性而具有商事屬性的趨勢更加明顯。最高人民法院在知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上多次提到保護“商業(yè)發(fā)展”等體現(xiàn)商事價值目標的用語。

知識產(chǎn)權(quán)的司法審判體制改革不僅要關(guān)注公平與正義的彰顯，更要注重充分發(fā)揮市場經(jīng)濟的高效率，從而為以知識創(chuàng)新作為新經(jīng)濟增長點的新常態(tài)經(jīng)濟發(fā)展提供動力。

其次，明確知識產(chǎn)權(quán)審判的改革方向。知識產(chǎn)權(quán)司法審判存在技術(shù)化改革和商事化改革兩條路徑之爭。在技術(shù)化改革路徑中，德國專利法院和籌備中的歐洲統(tǒng)一專利法院是代表，他們推崇技術(shù)法官在專利案件審理中的專業(yè)作用。在德國聯(lián)邦專利法院的法官中，有將近一半屬于技術(shù)法官;[1]歐洲統(tǒng)一專利法院也將配置技術(shù)法官和法律法官，并且前者在審判庭的組建中會要占據(jù)一定比例。

在商事化改革路徑方面，美國聯(lián)邦巡回上訴法院是典型例證。該法院將專利案件與商事審判案件管轄權(quán)相結(jié)合，避免法官過度地技術(shù)性專業(yè)化。事實上，1982年前后美國商業(yè)企業(yè)代表的強烈利益訴求成為聯(lián)邦巡回上訴法院成立的重要推動力量。[2]曾任職該法院的保羅·邁克爾認為，聯(lián)邦巡回上訴法院不怎么具備科學技術(shù)法院的特點，反而更具有商事法院（Business Court）或企業(yè)法院（Corporation Court）的特征。[3]

最后，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度的正當性。知識產(chǎn)權(quán)交易具有商事交易的特殊性，減少交易成本成為知識產(chǎn)權(quán)制度獲得正當性的重要條件。但是，目前在處理知識產(chǎn)權(quán)案件時均適用具有普通意義的民事、刑事和行政訴訟程序。按照傳統(tǒng)審判機制處理會導(dǎo)致法律資源的不匹配，更有甚者或許會扼殺法律正義的實現(xiàn)。通過司法訴訟所付出的費用成本、時間成本和機會成本是交易成本的重要組成部分，能否有效地減少當事人在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中支付的成本，將直接決定知識產(chǎn)權(quán)的交易成本能否得到抑制。如果知識產(chǎn)權(quán)案件當事人面臨“贏了官司輸了市場”的窘境，將使其逐步喪失對司法保護的信心，也將削弱知識產(chǎn)權(quán)制度本身的合理性和必要性。

（二）知識產(chǎn)權(quán)司法審判商事化改革的現(xiàn)實需求

首先，知識產(chǎn)權(quán)實體法的商事性質(zhì)。知識產(chǎn)權(quán)法屬于民法的特別法，知識產(chǎn)權(quán)普遍地被認為屬于民事權(quán)利。《民法總則》采用鏈接模式將知識產(chǎn)權(quán)單行立法納入其中，既體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)的基本屬性，又承認了其相對的獨立性。[4]在法律特征方面，知識產(chǎn)權(quán)法同商法類似具有技術(shù)性、專業(yè)性、公法性、國際性的特征，較少具有普通民事法律規(guī)范的倫理性、大眾性、民族性等特點。在法律原則方面，知識產(chǎn)權(quán)法體現(xiàn)了促進交易便捷、保護營業(yè)利潤和維護交易安全等原則，在性質(zhì)上更為接近具有營利性的商法，較為疏遠不具有營利性質(zhì)的一般民法。知識產(chǎn)權(quán)制度在實體法上的特殊性，使得其在程序法方面相對于普通民事訴訟法也應(yīng)當具有獨立性。

其次，知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造及運用行為的商事屬性。其一，在主體方面，從事知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用和保護的主要參與者不是自然人，而是作為商事主體的企事業(yè)單位。在專利領(lǐng)域，截至2017年12月，我國國內(nèi)發(fā)明專利申請累計達730萬余件，其中職務(wù)發(fā)明專利申請573萬余件，占同期專利申請總量的78.5%。

在著作權(quán)領(lǐng)域，從事自由創(chuàng)作的作者人數(shù)只占全部文化藝術(shù)領(lǐng)域創(chuàng)作者總數(shù)的22%。[5]相對于自然人而言，商事主體擁有更多的資源進行智力成果的開發(fā)和運用，也更為精于判斷知識產(chǎn)品的市場潛力和經(jīng)濟價值，能夠比較穩(wěn)定、持續(xù)、反復(fù)、專業(yè)地圍繞智力成果從事經(jīng)營活動，符合商法意義上商事主體的法律特征。其二，在行為方面，知識產(chǎn)權(quán)所保護的不再是一種靜態(tài)的權(quán)利，當事人進行知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造的目的也并非單純?yōu)榱藢χ橇Τ晒旧磉M行占有和消費，而是通過保護和運用追求效益最大化。彼得·達沃豪斯指出，“當今全球市場上，知識不僅僅意味著權(quán)力，它也是利潤的源泉。”[6]知識產(chǎn)權(quán)人及其競爭對手通常會具有所屬領(lǐng)域的專業(yè)知識和專門技能，能夠超出法律規(guī)定的既有模式構(gòu)建商業(yè)條款和交易關(guān)系，并在反復(fù)實踐的交易活動中形成商業(yè)慣例和商業(yè)習慣，從而更有利于獲得營業(yè)利潤。例如，除了傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押、投資入股外，知識產(chǎn)權(quán)信托、托管、證券化、標準化等直接、間接轉(zhuǎn)化模式紛紛應(yīng)運而生。然而，其中部分商業(yè)模式尚不能得到法律承認。

最后，知識產(chǎn)權(quán)訴訟行為的營利屬性。權(quán)利人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟的目的不僅為確認或者獲取權(quán)利本身，而是最大限度地獲得商業(yè)利益。美國聯(lián)邦法院法官伊斯特布魯克曾經(jīng)表示，法院“給予專利權(quán)人享有其權(quán)利得到尊重時應(yīng)當享有的經(jīng)濟利益”。

如果訴訟成本過高，當事人會選擇放棄訴訟或者和解，客觀上呈現(xiàn)為將司法訴訟作為工具加以使用的結(jié)果。例如，在“反訴訟過程的行為”現(xiàn)象中，訴訟過程里展開過激烈對抗的當事人，在庭后卻能就自己在訴訟中的主張進行讓步，從而達成和解。[7]因此，知識產(chǎn)權(quán)案件的效益成本考量將成為當事人決定訴訟行為取舍的關(guān)鍵，知識產(chǎn)權(quán)訴訟獲利目的應(yīng)得到法院認可。根據(jù)美國學者凱利發(fā)布的研究報告，美國聯(lián)邦巡回上訴法院依據(jù)專利侵權(quán)行為造成的利潤損失來計算損害賠償額。

有美國學者指出，“專利訴訟被告經(jīng)常擔心被起訴侵權(quán)對商業(yè)活動造成中斷和帶來損失，并且無法在涉及的專利訴訟案件中獲得損害賠償。”[8]投入資源進行訴訟也屬于一種商業(yè)投資行為，表面上行為本身是符合法律規(guī)定的，但是策略性訴訟行為卻又具有破壞商業(yè)道德的機會主義因素在內(nèi)。

二 知識產(chǎn)權(quán)司法審判改革的實然不足

（一）商事審判理念突顯不夠

目前，知識產(chǎn)權(quán)司法審判改革的路徑主要是沿用了大民事審判的傳統(tǒng)思路，忽視知識產(chǎn)權(quán)制度中促進商事交易的價值追求。例如，《專利法》2008年修改時取消了專利實施許可協(xié)議必須具備“書面”形式的要求，為在司法實踐中承認專利默示許可提供了法律空間。[9]但是，在實務(wù)中承認默示許可的情形極少，僅限于國家推廣技術(shù)標準等少數(shù)情形。在美國專利法上，給予先行許可、產(chǎn)品銷售、修理重造、違約行為等情形均可導(dǎo)致默示許可。[10]由此可見，法官若在審判理念上僅將默示許可作為侵權(quán)抗辯事由，將很難形成利用其促成專利實施許可交易達成的認知。

此外，商業(yè)因素在知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)、運用和保護中所發(fā)揮作用過于薄弱。在可專利性標準方面，盡管我國《專利審查指南》及其他國家專利審查基準中，普遍將取得商業(yè)上的成功作為判斷專利創(chuàng)造性的因素之一，但是在司法實踐中僅將其作為第二層次的輔助性因素，從而極少得到適用并被嚴重地邊緣化了。[11]在專利侵權(quán)損害賠償方面，沿用了民事侵權(quán)“填平原則”，未考慮侵權(quán)行為對權(quán)利人商業(yè)預(yù)期和研發(fā)動力的損害，不足以彌補可得利益的損失。

（二）商事審判機制彰顯不足

知識產(chǎn)權(quán)司法審判的程序冗長問題一直是困擾審判效率的重要瓶頸。知識產(chǎn)權(quán)案件需要高效率審結(jié)，如果依然遵循著嚴格的程序正義，將增加不必要的制度性交易成本。[12]若按照普通的民事案件附加行政案件的訴訟程序進行審理，會嚴重忽視知識產(chǎn)權(quán)案件的特殊屬性。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，由于存在知識產(chǎn)權(quán)有效性等先決問題，多有平行訴訟與循環(huán)訴訟問題發(fā)生。[13]囿于行政權(quán)與司法權(quán)的對抗與膠合，需要在審判理念上加以破解。例如，美國輝瑞公司偉哥專利無效案前后長達六年的時間。[14]專利權(quán)長期處于不確定狀態(tài)將使得本應(yīng)屬于一方當事人的商業(yè)機會流失。如果訴訟制度不合理地增加了當事人的交易成本，會降低其對知識產(chǎn)權(quán)司法審判的認同感，也給機會主義訴訟者提供了制度空間和誘因。

（三）過度專業(yè)化導(dǎo)致偏差

目前，知識產(chǎn)權(quán)審判體制改革存在過度專業(yè)化的傾向。對于是否設(shè)立專門法院問題，各國早有爭論。歐洲國家比較重視法院及法官的專業(yè)化設(shè)置，設(shè)立了多種專門法院。美國在此問題上則比較保守，專屬管轄專利上訴案件的聯(lián)邦巡回上訴法院成為一個特例。支持論者認為，專業(yè)化可以針對復(fù)雜而專門的案件提高司法效率、增強裁判準確率，專門法院帶來的管轄權(quán)集中有利于保持裁判標準的統(tǒng)一。反對者則認為專門法院存在過度專業(yè)化“陷阱”問題，包括會導(dǎo)致法官脫離對公共政策的認知和敏感性，缺乏管轄權(quán)競爭不利于提高裁判質(zhì)量，甚至可能被利益集團在裁判思路上引導(dǎo)乃至“綁架”。[15]美國學者古格里扎認為，如果審理專利案件的法官不同時接觸一些商事案件，將導(dǎo)致其過分強調(diào)技術(shù)發(fā)展對專利保護的依賴，從而不斷強化對專利權(quán)有效性的肯定和保護力度，以至于破壞了背后的商業(yè)秩序。[16]因此，在知識產(chǎn)權(quán)審判機構(gòu)建設(shè)方面的過度專業(yè)化，將不利于在技術(shù)化改革同時融入商事化改革的理念和機制。

（四）技術(shù)化改革存在不足

學界和實務(wù)界普遍認為知識產(chǎn)權(quán)審判相對于民事審判具有獨立性，其核心要素是技術(shù)性。但是，單純強調(diào)技術(shù)化的趨向?qū)е轮R產(chǎn)權(quán)裁判者對于商事效率和產(chǎn)業(yè)發(fā)展疏于關(guān)心。美國知識產(chǎn)權(quán)法專家德賴富斯教授認為，審理專利案件的法官缺乏商事審判經(jīng)驗會導(dǎo)致其過于重視專利保護對技術(shù)發(fā)展的影響，特別是當市場需求足以要求推動技術(shù)進一步向前發(fā)展時仍然傾向于肯定原有專利的有效性，并判定被告構(gòu)成侵權(quán)。[17]商事化改革一方面會引導(dǎo)法官探求技術(shù)事實背后的商業(yè)邏輯，另一方面也會使得法官對被訴侵權(quán)者的商事經(jīng)營自由持更為開放包容的態(tài)度，從而避免反不正當競爭法一般性條款被濫用的問題。此外，從我國知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法體制改革的最新動態(tài)可以看到，已經(jīng)逐步擺脫知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)屬于科技領(lǐng)域事務(wù)的傳統(tǒng)觀念，轉(zhuǎn)而將其作為市場領(lǐng)域事務(wù)加以對待。

由此，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法與管理更多地具有維護市場秩序的屬性，回歸了知識產(chǎn)權(quán)以技術(shù)為基礎(chǔ)的商業(yè)活動本質(zhì)，這應(yīng)當折射到司法審判改革之中。

我國司法實務(wù)界對知識產(chǎn)權(quán)審判機構(gòu)一直采用技術(shù)化改革路徑，強調(diào)提高法庭的技術(shù)事實調(diào)查和解釋能力，如此未免有失偏頗。一是并非所有知識產(chǎn)權(quán)案件均涵蓋技術(shù)問題，涉及發(fā)明及實用新型專利、技術(shù)秘密和部分互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域著作權(quán)的糾紛包含技術(shù)問題，而外觀設(shè)計專利權(quán)、傳統(tǒng)著作權(quán)和商標等糾紛則基本不涉及技術(shù)問題，技術(shù)化改革對后者并無改進效果。二是過于強調(diào)技術(shù)問題會導(dǎo)致兩方面后果。一方面會消耗更多的司法資源，產(chǎn)生審判效率低下的問題;另一方面可能會使得審判理念產(chǎn)生錯位，在事實查明和法律適用方面造成對商業(yè)事實的忽視及與現(xiàn)實的脫節(jié)，[18]致使一定程度上淡化了知識產(chǎn)權(quán)作為競爭手段的商事屬性。

三 知識產(chǎn)權(quán)司法審判理念的商事化轉(zhuǎn)型

我國知識產(chǎn)權(quán)司法審判機制應(yīng)當在理念上從“民事審判+技術(shù)審判”轉(zhuǎn)變?yōu)椤懊袷聦徟?商事審判+技術(shù)審判”，強化商業(yè)因素和商事裁判方法在審理過程和裁決結(jié)果中所占的比重，著力恢復(fù)被扭曲的市場機制。[19]

（一）保障營利與兼顧公平

在知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，應(yīng)當將確認和保護善意當事人的可得營利作為重要的司法理念。[20]知識產(chǎn)權(quán)審判應(yīng)當更為重視形式上的公平而非實體性的公平。與此同時，對知識產(chǎn)權(quán)案件審判合理性和合法性的判斷依據(jù)也不應(yīng)再局限于權(quán)利義務(wù)的分配是否對等，而是強調(diào)審判結(jié)果的經(jīng)濟合理性。

一方面要對當事人從事知識產(chǎn)權(quán)交易的行為做有償性的推定。基于經(jīng)濟人假設(shè)，若雙方未就交易行為是否有償做出約定，也沒有證據(jù)證明其有償或者無償?shù)模ü賾?yīng)當推定其為有償行為。作為侵權(quán)構(gòu)成要件的營利性應(yīng)在法律上作出推定。此外，對于許可交易條件也需要做有償性推定。在專利默示許可中，即使使用者不構(gòu)成專利侵權(quán)行為，亦不能剝奪專利權(quán)人收取許可費的權(quán)利。如美國聯(lián)邦最高法院在判決中指出，應(yīng)當根據(jù)個案情況決定許可是否免費。

事實上，除了跨專利使用合法專利產(chǎn)品等少數(shù)情形外，專利默示許可仍需支付費用。另一方面，要使得裁判專業(yè)化及迅速化。在知識產(chǎn)權(quán)交易領(lǐng)域，時間意味著商業(yè)機會，“遲到的正義非正義”。[21]在無法徹底解決平行訴訟和循環(huán)訴訟的情況下，法官要縮短裁判周期，使糾紛迅速得到解決，同時考慮到審理周期對當事人可得利益和商業(yè)機會帶來的損失，并在判決結(jié)果中加以體現(xiàn)。

應(yīng)當強化商業(yè)因素在判定智力成果可獲知識產(chǎn)權(quán)性方面的作用。在作品獨創(chuàng)性認定中，英國法院認為“值得被侵權(quán)的就是值得保護的”，體現(xiàn)了作品商業(yè)價值作為獨創(chuàng)性判定因素。

類似地，有必要提高商業(yè)性成功在專利創(chuàng)造性認定中的地位。目前對于適用這一標準的證明要求過高，原告不僅要證明專利產(chǎn)品取得了商業(yè)上的成功，而且要證明銷售量的提高與發(fā)明之間具有緊密的關(guān)聯(lián)。為了減輕其證明責任，應(yīng)當在法律上推定專利產(chǎn)品在“商業(yè)上的成功是相關(guān)的”，“因為……如果一項構(gòu)思對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是顯而易見的話，那么該構(gòu)思會更早地被成功推向市場”。

突出商業(yè)因素的理由主要在于兩個方面：一是推動產(chǎn)品在商業(yè)上獲得成功是從事智力成果開發(fā)和運用的根本目的，不能取得市場認可的產(chǎn)品發(fā)明在法律上也無保護的必要性;二是從智力成果或者標識本身的區(qū)別特征加以判斷并不見得比從商業(yè)規(guī)模上加以判斷來得容易，前者的主觀性比較強且經(jīng)常會導(dǎo)致雙方各執(zhí)一詞。因此，商業(yè)因素應(yīng)當在智力成果法律地位判定中起到更為重要的作用。

（二）市場導(dǎo)向與利益平衡

傳統(tǒng)民事領(lǐng)域更偏重于對原始權(quán)利的靜態(tài)保護，而知識產(chǎn)權(quán)側(cè)重對動態(tài)交易活動的維護，強調(diào)對當事人既得利益和潛在利益的肯定，盡量減小權(quán)利人潛在市場價值的損失，加快雙方當事人之間交易安全達成。陶凱元提出“以實現(xiàn)市場價值為指引”的司法政策理念，認為在確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額時“要準確反映被侵害的知識產(chǎn)權(quán)的相應(yīng)的市場價值”。[22]在此導(dǎo)向引領(lǐng)下，需要對利益平衡的內(nèi)涵進行重塑。

法官在對當事人圍繞智力成果產(chǎn)生的糾紛中所蘊含的商業(yè)利益進行權(quán)衡、判斷和取舍時，不應(yīng)僅關(guān)注技術(shù)事實的查明，更需要判別分析背后的商業(yè)事實。例如，美國聯(lián)邦最高法院2006年審理的eBay案中認為，法院頒發(fā)禁止令要考慮包括“衡量原告和被告所遭遇的困境”等四項因素，意即頒發(fā)禁止令給被告帶來的商業(yè)利益損失不應(yīng)遠高于不頒發(fā)禁止令給原告帶來的損失。我國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)司法政策也認為，“對于一些專利侵權(quán)行為，如果責令停止侵權(quán)行為會導(dǎo)致原被告之間利益的極大失衡或者不符合公共利益，可以不責令停止行為，而通過加大賠償?shù)姆绞綄崿F(xiàn)利益平衡。”[23]在此情況下，需要就是否頒發(fā)禁止令對雙方商業(yè)利益的影響進行權(quán)衡，避免嚴重的社會效益損失。

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，商事主體的專業(yè)性和營利性與其需要負有的法律義務(wù)應(yīng)相當，特別是要求其承擔高于民事主體的信息披露義務(wù)，注意義務(wù)及舉證責任等。[24]在信息披露義務(wù)方面，作為商事主體提起專利侵權(quán)訴訟，則必須披露參與專利收益分配的其他主體，乃至他們之間的利益分配機制，否則可能影響法院對其請求的損害賠償額的支持程度。2013年通過的美國《創(chuàng)新法案》（Innovation Act）就要求原告在披露具體案件事實的同時，也要公開原告方的實際控制人和利益相關(guān)者。[25]在注意義務(wù)方面，商事主體購買或者被許可實施專利時應(yīng)當比個人更為謹慎地了解專利有效性的信息，實施盡職調(diào)查，在該專利被宣告無效時主張交易條件顯失公平并要求返還許可費的權(quán)利應(yīng)當受到更多限制。商事主體在改編、制作、播放作品時，要對該作品是否構(gòu)成改編自他人作品等問題承擔較高注意義務(wù)，避免構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

（三）尊重意思自治與減少交易成本

尊重當事人意思自治是私法規(guī)范的基本原則，貫穿于民商事法律之中。這一司法理念既有利于促進交易便利，也有利于維護交易穩(wěn)定。商人通過契約實現(xiàn)經(jīng)濟資源的不斷交換和優(yōu)化配置，因此交易成本問題是阻礙知識產(chǎn)權(quán)在市場中進行有效益流轉(zhuǎn)的主要障礙。根據(jù)科斯定理：若交易成本為零，則知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的初始分配不會影響其通過市場交易達至效益最大化。[26]然而，市場交易不可能實現(xiàn)零交易成本，但是應(yīng)當盡量節(jié)約當事人之間的交易成本，實現(xiàn)交易便利化和效益最大化。

知識產(chǎn)權(quán)法官應(yīng)當充分尊重當事人在商業(yè)模式和合同訂立方面的自主性，對于市場主體自治領(lǐng)域的司法介入應(yīng)持審慎態(tài)度。法官既非商人也非技術(shù)專家，在知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)交易活動的把握方面很難與當事雙方形成具有商業(yè)價值意義的共識，不應(yīng)當輕易地以司法判斷代替商業(yè)判斷。法院應(yīng)謹慎適用“顯失公平”“不當?shù)美钡仁掠煞穸ó斒氯司椭R產(chǎn)權(quán)變動達成的協(xié)議，要綜合考慮商業(yè)交易條款背后所蘊含的商業(yè)機會、商業(yè)風險和決策方式，側(cè)重于對商業(yè)行為決策及實施過程在程序上而非實體上做合法性判斷。

第一，拓展當事人意思自治的領(lǐng)域。不僅在知識產(chǎn)權(quán)自愿許可中要貫徹意思自治原則，而且在專利侵權(quán)損害賠償方面同樣可以允許當事人協(xié)商。2016年最高人民法院 《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第28條規(guī)定，“權(quán)利人、侵權(quán)人依法約定專利侵權(quán)的賠償數(shù)額或者賠償計算方法，并在專利侵權(quán)訴訟中主張依據(jù)該約定確定賠償數(shù)額的，人民法院應(yīng)予支持”，說明已將意思自治引入侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域"。此外，有學者呼吁在商事立法上針對商主體解除流質(zhì)預(yù)約限制，也有地方允許專利使用權(quán)出資的試點做法。[27]這些措施將有力地拓展當事人意思自治的領(lǐng)域。

第二，擴張當事人意思自治的幅度。其一，對于雙方當事人契約自由給予尊重。例如，在職務(wù)發(fā)明獎酬認定時，要充分尊重約定優(yōu)先原則對當事人意思自治的保護，防止過度介入實體性獎酬標準的認定。2010年《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》中，對于商標糾紛司法原則，多次體現(xiàn)“市場聲譽”“維護市場秩序”“尊重……市場實際”等商業(yè)因素。其二，對于知識產(chǎn)權(quán)交易領(lǐng)域社團或者社群內(nèi)多個主體共同形成的商業(yè)習慣和自治規(guī)則也要予以尊重。這同樣是減少交易成本、體現(xiàn)商事審判理念的重要內(nèi)容。[28]例如，標準化組織制定的專利許可中的公平合理非歧視原則（FRAND），互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域形成的搜索引擎元標記及機器人（robot）協(xié)議等，即為所屬領(lǐng)域的自律性規(guī)范。只要不違背反壟斷或者反不正當競爭法，法院原則上對此可加以適用。[29]

（四）保障交易安全和促進價值實現(xiàn)

一方面，法院應(yīng)當認可公示主義、外觀主義等原則。例如，對于獲得行政機關(guān)授權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)推定為有效。基于此，只要專利權(quán)人不存在明顯惡意，在專利權(quán)存續(xù)時圍繞其收取的轉(zhuǎn)讓費、許可費等不因事后該權(quán)利被宣告無效而溯及既往。如果根據(jù)民法不當?shù)美?guī)則取消《專利法》第47條的規(guī)定，甚至否定當事人之間關(guān)于“專利許可費不得返還”特別協(xié)議的效力，將使得專利交易商業(yè)邏輯沒有得到充分的尊重。

應(yīng)當顧及到權(quán)利公示問題，考慮經(jīng)營者受讓專利權(quán)能夠獲得擴展市場的良好法律環(huán)境，體現(xiàn)作為專業(yè)經(jīng)營單位所應(yīng)當具有的較高注意義務(wù)和謹慎義務(wù)，以及由此在獲得利益返還方面應(yīng)當受到的限制。此外，當事人對經(jīng)營產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)瑕疵的注意義務(wù)應(yīng)當?shù)玫较拗疲駝t其交易安全及所取得的利潤隨時處于被剝奪的威脅之下。最高人民法院提出“專利侵權(quán)產(chǎn)品使用者能夠證明合法來源且已支付產(chǎn)品合理對價的，可不停止相應(yīng)使用行為，以維護善意使用者的市場交易安全”，[22]將善意經(jīng)營者的交易安全問題作為更為重要的價值加以維護。法院在司法實踐中主張知識產(chǎn)權(quán)商事許可合同具有阻卻侵權(quán)的效力，這對于被許可人而言能夠提供交易安全的保障。

另一方面，法院應(yīng)當強化對交易相對方和公共利益的維護。商法上普遍承認懲罰性賠償具有維護交易安全的功能，知識產(chǎn)權(quán)法中亦可基于該理念引入懲罰性賠償制度，這實際上是對預(yù)期可得利益及商業(yè)機會損失的補償。目前，法官可以在審判時通過酌定賠償予以適當體現(xiàn)。此外，知識產(chǎn)權(quán)交易效力不應(yīng)當基于事后因素而被否定。例如，為避免被許可人的利益遭遇事后轉(zhuǎn)讓行為的侵害，建立類似合同法中“買賣不破租賃原則”的機制，在先許可行為可以對抗在后的轉(zhuǎn)讓行為。

維護交易安全從另一方面也有利于提高交易效率，使得當事人對于交易結(jié)果具有更為明確的預(yù)期。

四 知識產(chǎn)權(quán)司法審判

商事化改革的制度實現(xiàn)

（一）知識產(chǎn)權(quán)司法審判組織機構(gòu)建設(shè)——以商事法官及商事調(diào)查官為重點

為了適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)審判商事化改革需要，有必要豐富知識產(chǎn)權(quán)審判法官的商事專業(yè)背景。以美國聯(lián)邦巡回上訴法院12名法官為例，他們的知識學歷背景構(gòu)成較為合理，既有擁有法律及專利學歷的，也有理工類學歷及經(jīng)濟類學歷的。2012年該院任命的兩名法官甚至具有國際貿(mào)易事務(wù)背景。

這使得他們能夠憑借自身的知識結(jié)構(gòu)了解和判斷專利案件中的技術(shù)問題和商事問題。

該法院可能會引進曾在其他法院經(jīng)常處理復(fù)雜商業(yè)案件的法官，使得他們可以運用專業(yè)經(jīng)驗影響專利案件的裁決，從而更好地體現(xiàn)市場現(xiàn)實狀況和解決疑難案件。[16]此外，促使知識產(chǎn)權(quán)法官具有商事思維的途徑之一是讓其交流到商事審判庭審理部分案件。

在知識產(chǎn)權(quán)審判庭中納入技術(shù)法官或者技術(shù)調(diào)查官的同時，有必要也引入商事法官或者商事調(diào)查官，從而兼顧知識產(chǎn)權(quán)審判的技術(shù)性和商事性。商事法官或者商事調(diào)查官的參與能夠提高審判庭發(fā)現(xiàn)隱藏在技術(shù)事實背后的商業(yè)邏輯的能力，使其能夠準確地界定技術(shù)發(fā)明和其他智力成果在實現(xiàn)商業(yè)收益方面的貢獻，并由其在原被告以及其他利益主體之間對商業(yè)利益進行合理地分配。我國可以借鑒國外商事法院制度，依托人民陪審員選任機制配置商事法官。在國外，商事法官并非職業(yè)法官，而是由商人選舉產(chǎn)生且任期是固定的，被授予了暫時審查處理商事領(lǐng)域范圍內(nèi)訴訟糾紛的司法職權(quán)，由精通商事貿(mào)易慣例和受到訴訟雙方信任的商人或企業(yè)主擔任，要求在相關(guān)行業(yè)從業(yè)5年以上，從業(yè)期間無任何不良記錄。[30]商事法官的法律地位與專家證人及技術(shù)調(diào)查官不同，能夠?qū)嵸|(zhì)性地參與庭審和合議，對于案件最終結(jié)果有投票決定權(quán)，其發(fā)表的意見對其他法官的影響和心證的形成有更強的影響力。商事調(diào)查官則仍然被定位為司法輔助人員，可以為法官提供知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)領(lǐng)域?qū)I(yè)咨詢意見。在引入商事法官的同時，也要保障普通法官的獨立性，對涉案知識產(chǎn)權(quán)也可以嘗試適用商事判例和商事慣例。

（二）知識產(chǎn)權(quán)司法審判機制的改進

1.引入法庭之友

起源于古羅馬法，發(fā)展于英國普通法，最終興盛于美國法的“法庭之友”制度可以解決訴訟中與案件相關(guān)的背景信息、不為法院所知的案件事實或法律適用意見等問題。[31]在美國聯(lián)邦最高法院審理的孟山都公司訴鮑曼轉(zhuǎn)基因大豆專利侵權(quán)案中，分別由美國政府及大豆行業(yè)協(xié)會提交了材料，證明該轉(zhuǎn)基因大豆自我復(fù)制技術(shù)的廣泛使用對專利權(quán)人、使用者及產(chǎn)業(yè)利益所造成的沖擊，對法院判決結(jié)果產(chǎn)生重要影響。[32]法庭之友通過出具意見書說明與案件相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)交易事實情況，供法官審理案件時參考。

在專業(yè)知識上，法庭之友應(yīng)當從事有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域業(yè)務(wù)，并且熟悉該領(lǐng)域商業(yè)規(guī)律和商業(yè)邏輯，他們所提供的意見可以較好地代表商事主體的利益要求。在利益獨立性方面，法庭之友應(yīng)當未直接或者間接地與知識產(chǎn)權(quán)案件當事人進行商業(yè)交易，所以其向法院說明情況時可以保持超然和中立。[31]有關(guān)行業(yè)協(xié)會及其負責人、有關(guān)地方政府部門等，均較為符合法庭之友在專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)及利益獨立性方面的要求，能夠協(xié)助法院在涉及較為復(fù)雜商業(yè)關(guān)系的知識產(chǎn)權(quán)案件中更好地做出符合效率的裁決。

2.舉證責任問題

對于知識產(chǎn)權(quán)案件舉證規(guī)則的設(shè)定應(yīng)當符合商事糾紛的特點，有必要在兩個方面相對于普通民事案件做出調(diào)整。一是證據(jù)自由。“商事審判更強調(diào)發(fā)揮當事人主觀能動性，采用更為寬容的證據(jù)規(guī)則”。[20]通常而言，證據(jù)材料應(yīng)當形成于案件事實發(fā)生過程中，但是在知識產(chǎn)權(quán)糾紛中可以放寬證據(jù)的來源和內(nèi)容。

例如，在專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額的認定中，涉及證明被告的侵權(quán)產(chǎn)品銷售額、產(chǎn)品利潤率等因素時，原告既可以通過被告財務(wù)會計賬簿、原始會計憑證、產(chǎn)品購銷合同書等內(nèi)部證據(jù)加以證明，也允許其用被告向第三方提供的商業(yè)資料、發(fā)布的商業(yè)廣告、同行業(yè)產(chǎn)品平均利潤率等外部資料來證明。

外部證據(jù)的形成并非來源于侵權(quán)行為事實過程，但是在內(nèi)部證據(jù)不足的情況下可以用于補充證明。

二是舉證責任倒置。對于知識產(chǎn)權(quán)案件不應(yīng)拘泥于普通民事訴訟“誰主張誰舉證”的一般規(guī)則，若一方或者雙方當事人具有商事主體身份，考慮到其建立了比較完備的財務(wù)會計制度，設(shè)置了會計賬簿，并且在自己的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)掌握證據(jù)資料和案件事實信息更為充分，應(yīng)當承擔更為嚴格的舉證責任。對此，可以采用兩種模式加以處理。一是將某種影響裁判結(jié)果之因素的舉證責任類型化地進行轉(zhuǎn)移。除《專利法》中的方法專利舉證責任倒置以外，2013年《商標法》針對商標侵權(quán)賬簿、資料證據(jù)也引入舉證妨礙制度，《職務(wù)發(fā)明條例（草案）》也將涉及職務(wù)發(fā)明利潤因素的舉證責任予以倒置，均由掌握該資料的商事主體承擔。二是在個案中進行單獨處理。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條允許法院結(jié)合當事人舉證能力等因素對于舉證責任分擔進行自由裁量。

3.訴訟利益分配問題

商事組織作為原被告進行訴訟時，為智力成果做出貢獻相關(guān)主體的利益也需要通過訴訟賠償收益的再次分配得到體現(xiàn)。法官可以在符合法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，根據(jù)當事人利益分配機制是否合理對于其通過訴訟能夠獲得的利益進行自由裁量。[33]

首先，按照貢獻度對利益相關(guān)者進行二次分配。要使得原告在訴訟中所獲得的利益能夠通過交易鏈條分配給原始創(chuàng)新的發(fā)明人或者投資者，從而真正實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度激勵目的。美國學者格林等認為，原始創(chuàng)新在很長一段時間內(nèi)將激勵后續(xù)創(chuàng)新活動，有必要對前者應(yīng)當獲取的利益給予延伸性保護。[34]以侵權(quán)訴訟中相關(guān)利益作為職務(wù)發(fā)明獎酬進行分配為例，單位在依據(jù)職務(wù)發(fā)明專利通過侵權(quán)訴訟獲賠之后，應(yīng)當允許原始發(fā)明人通過獎酬形式獲得相應(yīng)份額的利益。

其次，防止當事人不合理地放棄訴訟利益。在職務(wù)發(fā)明領(lǐng)域，單位能否獲悉職務(wù)發(fā)明技術(shù)內(nèi)容取決于發(fā)明人是否披露發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)明人所獲取的獎酬數(shù)額則很大程度取決于單位所作決策（包括提起專利侵權(quán)訴訟、請求專利無效程序、專利轉(zhuǎn)讓許可等行為）及其應(yīng)對策略。

為此，法官在裁判時不僅要考察交易外觀是否公允，而且要審查權(quán)利人主體內(nèi)部決策的正當性和利益來源的合理性。[35]單位就職務(wù)發(fā)明實施關(guān)聯(lián)交易或者消極訴訟可能并不違背其自身商業(yè)利益，因為可以通過其他渠道獲取利益，但是發(fā)明人卻無法由此獲利。出于尊重企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，法官不宜擴張適用“以合法形式掩蓋非法目的”宣告關(guān)聯(lián)交易無效。根據(jù)《英國專利法》第41條第2款，雇主基于專利通過關(guān)聯(lián)關(guān)系獲得利益時，“利益數(shù)額應(yīng)按不存在此關(guān)系人時，雇主可得到的利益計算”。[36]因此，一方面不否定關(guān)聯(lián)交易本身的有效性，另一方面按照非關(guān)聯(lián)交易所確定的價格計算報酬數(shù)額，這將是兼顧兩者利益的選擇。

4.過錯行為加重責任問題

首先，應(yīng)當要求惡意訴訟行為人承擔賠償責任。有必要從廣義上理解知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的交易安全問題，將不受濫訴行為困擾作為其中重要的內(nèi)容。因為，無辜受到他人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟會帶來經(jīng)營決策方面的困擾，從根本上動搖交易活動應(yīng)當享有的正常秩序。[37]例如，對于專利螳螂等惡意訴訟情形，要注意從增加其訴訟門檻和成本、剝奪預(yù)期不合理商業(yè)利益等方面加以規(guī)制。前述美國《創(chuàng)新法案》要求敗訴的原告承擔被告支付的律師費和其他合理費用，從而提高惡意訴訟付出的經(jīng)濟代價。

美國“蘭漢姆法案”允許地方法院在特定情形下判決敗訴方（含原告）承擔對方律師費。

目前，我國只要求知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中的敗訴被告承擔原告的律師費，為了平衡雙方訴訟地位并防止機會主義訴訟行為，應(yīng)當將該責任主體范圍拓展至敗訴的原告。

其次，應(yīng)當對惡意侵權(quán)行為加重損害賠償責任。因此，在法院酌定賠償數(shù)額時，應(yīng)當注重對當事人主觀過錯的考察。最高人民法院在華紀平、合肥安迪華進出口有限公司與上海斯博汀貿(mào)易有限公司專利侵權(quán)訴訟案中，認為“確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額時，可以考慮當事人的主觀過錯程度確定相應(yīng)的賠償責任”，意味著對于惡意侵權(quán)行為將加重其損害賠償責任，體現(xiàn)了對交易秩序的維護。此外，我國司法實踐表明，法院在專利訴訟中對于單位侵權(quán)行為所判決的損害賠償額較高。[38]雖然這并無明確的成文法律依據(jù)，但是彰顯了法院對商事主體基于營利目的實施規(guī)模性侵權(quán)加重制裁的取向，可以作為司法政策在案件裁判中加以體現(xiàn)。

五 結(jié) 語

知識產(chǎn)權(quán)審判通過商事化改革可以實現(xiàn)從“技術(shù)中心主義”到“以技術(shù)為基礎(chǔ)的商事中心主義”的轉(zhuǎn)變。值得注意的是，審判活動中商事因素的引入和強化，可能使得技術(shù)因素相對弱化，并為法官在顯性法條框架下提供更多的自由裁量空間。應(yīng)當看到，這是圍繞知識產(chǎn)權(quán)進行商事活動的交易結(jié)構(gòu)復(fù)雜化在審判活動中的體現(xiàn)，對法官的審判能力也提出了更高的要求。審判理念的轉(zhuǎn)變可以改變專門法官過度“親專利”的傾向，使其能夠更為關(guān)注市場機制本身對產(chǎn)品研發(fā)的激勵作用，對于產(chǎn)業(yè)政策的認知會更加敏銳，避免對知識產(chǎn)權(quán)法律制度的理解過于形式化。[16]由此，可以更好地實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度通過恢復(fù)被扭曲的市場機制推動研發(fā)和創(chuàng)新的功能。

[參 考 文 獻]

[1] "郭壽康，李劍. 我國知識產(chǎn)權(quán)審判組織專門化問題研究——以德國聯(lián)邦專利法院為視角[J]. 法學家， 2008（3）：59-65.

[2] The Ninth Annual Judicial Conference of the United States Court of Customs and Patent Appeals[R]. F.R.D.， 1982， 94：350.

[3] Paul R. Michel， Foreword， The Court of Appeals for the Federal Circuit Must Evolve to Meet the Challenges Ahead[J]. American University Law Review， 1999， 48（6）：1177-1203.

[4] 吳漢東. 民法法典化運動中的知識產(chǎn)權(quán)法[J]. 中國法學， 2016（4）：24-39.

[5] [德]M·雷炳德. 著作權(quán)法[M]. 張恩民，譯， 北京：法律出版社， 2005：407.

[6] [澳]彼得·達沃豪斯，約翰·布雷斯維特. 信息封建主義[M]. 劉雪濤，譯. 北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社， 2005：43.

[7] 蔣大興. 審判何須對抗——商事審判“柔性”的一面[J]. 中國法學， 2007（4）：123-133.

[8] Ted Sichelman， Mythsof （un）Certaintyatthe Federal Circuit[J]. Loyola of Los Angeles Law Review， 2010， 43（3）：1161-1194.

[9] 尹新天. 中國專利法詳解[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社， 2009：170.

[10] 袁真富. 基于侵權(quán)抗辯之專利默示許可探究[J]. 法學， 2010（12）：108-119.

[11] Robert P. Merges， Commercial Success and Patent Standards： Economic Perspectives on Innovation[J]. California Law Review， 1988， 76（4）：803-876.

[12] 江必新. 論審判管理科學化[J]. 法律科學（西北政法大學學報）， 2013（6）：27-34.

[13] 陳磊，李昌超. 知識產(chǎn)權(quán)法院審理中的先決問題研究[J]. 中南大學學報（社會科學版）， 2016（5）：33-39.

[14] 劉啟明.偉哥專利無效案引發(fā)的思考[J].中國發(fā)明與專利，2010（11）：80-82.

[15] Randall R. Rader， Specialized Courts： The Legislative Response[J]. American University Law Review， 1991，40（3）：1003-1014.

[16] Paul R. Gugliuzza， Rethinking Federal Circuit Jurisdiction[J]. The Georgetown Law Journal， 2012， 100（5）：1437-1505.

[17] Rochelle Cooper Dreyfuss， The Federal Circuit： A Continuing Experiment in Specialization[J]. Case Western Reserve Law Review， 2004， 54（3）：769-801.

[18] 劉強. 國家治理現(xiàn)代化視角下的知識產(chǎn)權(quán)司法審判體制改革[J]. 法學評論， 2015（5）：140-147.

[19] Christina Bohannan， Herbert Hovenkamp， IP And Antitrust： Reformation and Harm[J]. Boston College Law Review， 2010， 51（4）：905-992.

[20] 趙萬一. 商法的獨立性與商事審判的獨立化[J]. 法律科學（西北政法大學學報）， 2012（1）：54-64.

[21] 彭春，孫國榮. 大民事審判格局下商事審判理念的反思與實踐[J]. 法律適用，2012（12）：68-72.

[22] 陶凱元. 知識產(chǎn)權(quán)審判應(yīng)當堅持正確的司法政策[J]. 紫光閣， 2016（11）：41-42.

[23] 孔祥俊. 知識產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題——司法哲學、司法政策與裁判方法[M].北京：中國法制出版社， 2013：204.

[24] 徐海燕，劉俊海. 論商事糾紛的裁判理念[J]. 法學雜志，2010（9）：38-42.

[25] 易繼明. 美國《創(chuàng)新法案》評析[J]. 環(huán)球法律評論， 2014（4）：146-166.

[26] [美]羅納德·科斯. 企業(yè)的性質(zhì)[M]//盛洪，陳郁，譯. 企業(yè)、市場與法律.上海：三聯(lián)書店上海分店， 2009：34-57.

[27] 葉林. 商法理念和商事審判[J]. 法律適用， 2007（9）：17-20.

[28] 樊濤. 我國商事審判制度的反思與重構(gòu)[J]. 河北法學， 2010（2）：145-150.

[29] 楊華權(quán). 論爬蟲協(xié)議對互聯(lián)網(wǎng)競爭關(guān)系的影響[J]. 知識產(chǎn)權(quán)， 2014（1）：12-21.

[30] 李玉林. 論法國特殊商事審判制度——以商事法院與商事法官為中心[J]. 山東審判， 2008（3）：117-120.

[31] 張小燕，齊樹潔. 程序輸入的新渠道——“法庭之友”制度及其借鑒意義[M]//廖益新. 廈門大學法律評論. 廈門：廈門大學出版社， 2007：60-85.

[32] Daryl Lim， Self-replicating Technology and the Challenge for the Patent and Antitrust[J]. Cardozo Arts and Entertainment Law Review， 2013， 32（1）：131-223.

[33] 梁平，陳燾. 論我國知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機制的多元構(gòu)建[J]. 知識產(chǎn)權(quán)， 2013（2）：54-58.

[34] Green amp; Suzanne Scotchmer， On the Division of Profit in Sequential Innovation[J]. RAND Journal of Economics， 1995， 26（1）：20-33.

[35] 羅培新.論商事裁判的代理成本分析進路[J].法學，2015（5）：61-71.

[36] 徐卓斌. 3M公司職務(wù)發(fā)明報酬糾紛案評析[J]. 科技與法律， 2015（4）：870-883.

[37] 鄭鵬程，劉長云.知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷相關(guān)市場界定制度變遷研究[J].湖湘論壇，2017（3）：23-29.

[38] 劉強，沈立華，馬德帥. 我國專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額實證研究[J]. 武陵學刊， 2014（5）：78-85.