物權法定與讓與擔保問題探究

【摘 要】 物權法定原則是我國物權法中一項基本的原則，但是并不是所有的實際案例都能完全照搬這套規則，如果僵硬的運用這項原則，不僅會使社會秩序不穩定，而且不利于班長當事人的權益，不能做到法律的最優化。而讓與擔保的出現正是對物權法定原則的沖擊，使得我們再次對法律進行反思。本文主要從四個方面來探討物權法定和讓與擔保的聯系，物權法定與讓與擔保的概述與沖突，讓與擔保的效力如何認定以及在司法實踐中應該注意的問題。

【關鍵詞】 物權法定 讓與擔保 流質契約

一、物權法定主義的概述

第一，物權的內容法定，禁止當事人創設與物權法定內容相悖的物權。當事人不得逾越法律規定的物權內容的界限，改變法律明文規定的物權內容，如約定永久性地限制所有人對其所有物的處分權，亦即取消所有權中的處分權能。由于所有權是所有人對其所有物于法令限制范圍內的占有、使用、收益和處分的權利，除法律規定的限制外，無論設定用益物權還是擔保物權，都不能對物權人處分權設定永久的期限限制，否則將使所有權有名無實。

第二，物權的效力法定，當事人不得協議變更。物權的效力是指法律賦予物權的強制性作用力，是合法行為發生物權法上效果的保障力。物權為絕對權、對世權，具有對抗一般人的效力，關涉國家、社會和第三人的利益，影響物權的流轉和交易安全。因此物權具有的排他、優先及追及效力，都應當由法律明確規定，不容當事人通過協議隨意改變。例如，根據中國《擔保法》的規定，抵押權人有權就抵押物優先受償，如果當事人通過協議設定不具有優先受償性的抵押權，這種約定應歸于無效。

第三，物權的公示方式法定，當事人不得隨意確定。法律對物權變動時的公示方式均有明確規定，非以法定方式予以公示，物權的變動或者無效，或者不得對抗第三人，當事人不得協商不經公示的所有權轉移。例如，當事人在房屋買賣合同中，約定房屋不通過登記而發生所有權的轉移，這一約定，因為違反了不動產物權變動的公示要件而無效。如果該房屋在未交付前又出賣給第三人，并且第三人已經辦理產權登記手續，則第三人取得房屋所有權。[1]

二、物權法定原則與讓與擔保的沖突

（一）讓與擔保的演發

讓與擔保，是以契約形式將擔保物所有權的讓渡作為擔保標的，因而在其法律構造上表現為較其它擔保方式所不具有的復雜性和模糊性，進而帶來對其法律性質的認識存在不同爭論，我國對讓與擔保的認定比較溫和，承認其效力。

讓與擔保是指債務人為擔保債務清償，通過約定將擔保標的物的所有權移轉給債權人，在債務履行完畢后，標的物的整體權利又回歸于擔保人，在債務屆時沒有得到清償時，債權人有就擔保物優先受償的權利。讓與擔保是一種長期以來實踐得出的一種非典型的擔保，在法律上并沒有明確的規定，因為其與物權法定原則的理念相悖，我國《擔保法》第五十七條規定：“當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。該內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。”但是讓與擔保是法律主體進行民事活動的趨勢所向，雖然法律硬生生的規定了這項內容，刻板的法律已經不能適應市場的需求，從而演發出了讓與擔保等非正式的擔保，這些擔保方式方便了當事人之間的交易，比較順應人心。我們都知道法律制定的本身在于解決糾紛，保障當事人的權益，維護社會秩序，促進社會發展。當社會的發展快于法律的更新速度時，法律就表現出了他的滯后性，所以才會出現一些不同的觀點。為了順應社會的進步和發展，我認為有必要明確讓與擔保的效力，我認為讓與擔保應該是為法律所認可一種擔保方式，來調整社會秩序。

（二）讓與擔保與流質契約

與讓與擔保比較相近的的一個概念就是“流質契約”，流質契約是指是指當事人雙方在設立擔保物權時約定，當債務人不履行債務時，由債權人取得擔保物所有權的合同。我國《擔保法》第四十條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”由此可見，我國明確的表明流質契約是無效的，旨在保護物權所有人的權利，流質契約與讓與擔保的區別很小，兩者的實現方式有所不同，但都是在司法實踐上運用比較靈活的行為。流質契約行為是一種雙方或多方法律行為，具有合同的性質，所以流質契約是對人而言，而物權法定是對世界而言，無權是一中絕對權，當物權在合同中被約定時，則變成了一種對人權。這是司法實踐中一種常見的現象。

當今世界許多國家尤其是大陸法系國家的立法對流質契約采取的是禁止的態度，我國雖不例外，但是現代各國的許多學者對此已經產生了質疑。流質契約具有維護私法自治、提高市場經濟效率和實現各種制度協調發展的優勢，其存在的缺陷完全可以用現存的法律制度來調整，沒有必要事先在法律中做出禁止性規定。流質契約的禁止并不能如初地維護債務人的利益，有時甚至還會因為擔保物的貶值或市場競爭的約束機制而損害債務人的利益，所以流質契約的解禁已經成為了一個非常現實的問題。[2]流質契約和讓與擔保的差別甚小，并且都是對物權法定原則的對抗，為了優化法律制度對物權法定原則的改善刻不容緩。

三、物權法定原則下讓與擔保效力的認定

雖然我國物權法沒有明確承認讓與擔保的效力，但是通過長期以來的習慣，如果簡單的讓與擔保無效是不合理的，特別是不能因為我國禁止流質契約就想當然的認為讓與擔保無效，讓與擔保是通過簽訂合同的方式來約定的，在我國有物權法和合同法，就算通過讓與擔保從而設定的物權不發生法律上的效力，但是該讓與擔保合同是有效的。因為我國法律明確規定了物權效力和合同效力相區分的原則，不能簡單的一概而論，應該具體情況具體分析。

在實踐中，應該承認讓與擔保的效力，只要當事人基于真實的意思表示來對某物設立權利的歸屬，成立讓與擔保，就可以認定其有效，承認讓與擔保的效力并不意味著就認可其約定無緣的轉移，這是兩種情況，雖然作為一種新生的擔保方式，我們予以承認，但是還是要建立在物權法定的基礎之上。因為這樣保障了當事人的權益，從而使更多的糾紛得到很好的解決，如果否認其效力，硬生生的照搬法律，不僅不會解決問題，而且會使原來的問題更加矛盾重重，不利于糾紛的解決。雖然套用了法律，但是卻與法律制定的本意相悖，我們要知道，法律不是冷冰冰的，而是有溫度的，當刻板的法律不能適應社會實際是，我們就應該反思法律的革新，在司法實踐中靈活的運用法律，更好地維護社會秩序，從而促進社會的進步。

四、物權法定原則的完善

（一）完善立法相關立法

從源頭解決物權法定的局限性，細化物權法定原則和讓與擔保的法律規定，明確兩者的界限，人們有法可循，使法官在實際判案中有法可依，當有了明確的法律規定的時候，法官腐敗偏私的現象也會減少，冤假錯案也會減少，使得裁判更加公平公正，社會更加太平。擴大物權法所依之法的范圍，對法律進行廣義的解釋，使其不限于全國人大及其常委會通過的法律，也應包括行政法規、司法解釋等，從而擴大物權法定的的來源。

（二）加強其他法律原則的應用

當物權法定原則不能獨立作為判案依據時或者不能很好的認定案件時，就要援用其他的法律原則作為補充，比如說誠實信用原則、公平公正原則、禁止權力濫用原則等對案件進行指導。這樣便使得法律不再僵硬，體現出法律運用的靈活性，旨在保障當事人的權益，體現了以人為本的理念。對于交易習慣中出現的新的無權類型，以物權的理論基礎來衡量，如認為與法定物權主義宗旨不相違背，且有合適的方式予以公示，則可以通過物權法定緩和主義的運用加以承認。具體的“緩和”方式的選擇靈活多樣。[3]

（三）對實際案例進行反思總結

尋找最優的解決方法和法律適用，因為在大多數情況下，社會的需要和社會的步伐往往走在法律的前端，制定相關的司法解釋，通過司法解釋來加強物權法定的合理運用，我們還可以通過改善公示制度來間接解決物權法定導致的僵化性問題，如果登記方式多元化，保證交易的安全，公示制度越有效能，交易者的選擇自由也就越大。靈活性增強，滿足了人們對物權公示的需要，人們在交易之中安全因素也增加。由此，物權的變動也將不會那么困難。物權法定僵化性引發的社會問題也將得到緩解。

結 語

承認在實踐中演的發出來的物權以及交易方式，是一種法律的發展，并不意味著對法律的蔑視，也不是對物權法定主義實質精神的忽視，法律必須與時俱進，方能適應社會的需要，符合一定要件的習慣，與法律有同一效力。在我國，最高人民法院通過司法解釋對于司法實踐中出現的有關物權的法律糾紛進行的回應，與許多國家有異曲同工之妙。

【參考文獻】

[1] 申衛星.物權法原理（第2版）[M].北京：中國人民大學出版社，2016：168.

[2] 賈瑋莉.論物權法定原則 [D].河北：河北大學政法學院，2014.

[3] 沈毅能.物權法定的反思 [D].上海：華東政法大學，2014.

作者簡介：趙鳳敏（1995-），女，漢族，山東東營人，上海海事大學碩士研究生，研究方向：經濟法