基于國際體育組織應(yīng)尊重和保障運動員人權(quán)視角的“LexSportiva”的正當性研究

摘 要：“Lex Sportiva”是以國際體育組織規(guī)則為基礎(chǔ)形成的全球體育法律治理體系，尊重和保障運動員人權(quán)是其正當性的底線。無論是由國際體育組織主導(dǎo)的強制性體育仲裁規(guī)則體系，還是國際體育組織自身的治理都應(yīng)承擔(dān)尊重和保障運動員人權(quán)的責(zé)任。為尊重和保障運動員人權(quán)，國際體育組織應(yīng)依據(jù)《聯(lián)合國工商業(yè)與人權(quán)指導(dǎo)原則》，遵循國家保障人權(quán)的法律、修訂國際體育仲裁相關(guān)規(guī)定、完善人權(quán)盡責(zé)調(diào)查程序、設(shè)置有效申訴程序。

關(guān)鍵詞：“Lex Sportiva”；全球體育法；國際體育組織；運動員；人權(quán)；治理

中圖分類號：G 80-05 學(xué)科代碼：040301 文獻標識碼：A

Abstract：“Lex Sportiva” is a global sports law governing system based on the rules of international sports organizations. Respecting and guaranteeing the human rights of athletes is the bottom line of its legitimacy. Both the compulsory sports arbitration rules system led by international sports organizations and the governance of international sports organizations themselves should bear the responsibility of respecting and guaranteeing the human rights of the athletes. In order to respect and protect the human rights of the athletes， international sports organizations should abide by the laws of protecting human rights， revise the relevant provisions of international sports arbitration， improve the due diligence procedure of human rights and set up effective appeal procedures in accordance with the Guiding Principles of Business and Human Rights of the United Nations.

Keywords：“Lex Sportiva”；global sports law；international sports organizations；athletes；human rights； governance

在國際體育仲裁院（the Court of Arbitration for Sports， CAS）的法律實踐中，“Lex Sportiva”常譯為“全球體育法”，并作為一個新概念和理論體系逐步產(chǎn)生、發(fā)展，形成了一種全球性、自治性的法律秩序。現(xiàn)代市場要素稟賦在全球范圍內(nèi)自由流動，帶來了經(jīng)濟全球化，而且推動著全球法律治理中法治、人權(quán)地位的突起[1]。尊重人的基本權(quán)利是任何有效治理體系（包括全球體育法律治理）中不可或缺的重要要素。由國家法、國際法的理論和實踐所確定的保護基本人權(quán)原則適用于“Lex Sportiva”，這些原則包括參加體育運動的自由權(quán)、運動員自身發(fā)展自由等[2]。尊重與保障運動員人權(quán)如何通過“Lex Sportiva”實現(xiàn)的問題是體育法學(xué)研究中鮮見的研究課題，本文著眼于“Lex Sportiva”的正當性與尊重和保障運動員人權(quán)的關(guān)系視角，重點分析闡釋國際體育組織如何實現(xiàn)尊重和保障運動員人權(quán)（除有特殊說明，以下均以“保障人權(quán)”指稱“尊重與保障運動員人權(quán)”）。

1 保障人權(quán)應(yīng)是“Lex Sportiva”正當性的底線

在闡述“Lex Sportiva”概念的基礎(chǔ)上，分析“Lex Sportiva”的正當性與保障人權(quán)的關(guān)系問題，可以發(fā)現(xiàn)國際體育組織只有全面承擔(dān)保障人權(quán)的責(zé)任才能確保“Lex Sportiva”的正當性。

1.1 構(gòu)成全球多元法律秩序的“Lex Sportiva”

對于何為“Lex Sportiva”，已有CAS判例形成的規(guī)則體系、適用于體育領(lǐng)域的國際法、跨國仲裁規(guī)則和體育全球法等諸多分析，但是越來越多的學(xué)者認為“Lex Sportiva”突破原國家、國際二元化法律秩序體系，是在法律多元主義指引下的“第三類法律秩序”[3]，即“無國家的全球法”[4]。“Lex Sportiva”挑戰(zhàn)的是“法律的國家中心主義”，強調(diào)法律國家地位的“去中心化”，不是由國家制定或者認可，也不依賴國家強制力來保證實施，而僅基于契約產(chǎn)生，并且這種契約又不是由國家或者國際法律所保證的“無法律的契約”[5]。還有學(xué)者認為，“Lex Sportiva”是由國際體育組織推動、國家法適用臨時性的“懸置”、國家法院管轄權(quán)的讓渡和對“Lex Sportiva”的尊重，因此“Lex Sportiva”具有習(xí)慣法的效力[6]。據(jù)此，筆者將“Lex Sportiva”概括為國際體育組織制定的跨國體育法，是由全球體育實踐中的習(xí)慣、共識和普遍價值觀引導(dǎo)，并由國際奧林匹克運動委員會（IOC）、世界反興奮劑機構(gòu)（WADA）、CAS、各國際體育組織共同維持的法律秩序[7]。

從不同層面法律淵源來分析，全球化、全球共同體等是“Lex Sportiva”的歷史淵源，全球治理、全球法、法律多元、行業(yè)自治等是其理論淵源，而《奧林匹克憲章》、CAS規(guī)則及判例、全球商法、國際法一般法律原則、全球體育行業(yè)規(guī)則等是其法律體系的直接來源[8]。其中CAS促進“Lex Sportiva”發(fā)展的表現(xiàn)為：1）CAS從具體規(guī)則中抽象出法律原則并創(chuàng)造特殊體育原則，即“造法”；2）CAS解釋規(guī)則并影響規(guī)則制定，即“釋法”；3）CAS上訴程序協(xié)調(diào)全球規(guī)則，即“法的清理”；4）遵循“Lex Ludica”[9]關(guān)于對比賽規(guī)則不加干涉、善治標準、程序正義、統(tǒng)一協(xié)調(diào)和保證競賽公平和平等等原則[10]，即“法的適用”。從不同法律體系基本特征來分析，作為一種新興的規(guī)則體系，其既不是完全以普通法系國家判例法形式發(fā)展，也不是純粹由大陸法系國家法典編纂構(gòu)成[11]，而是將大陸法系和英美法系2大法系特征相結(jié)合所形成的特有模式。“Lex Sportiva”已具備了構(gòu)成自治法律秩序所有要素，即規(guī)制主體、規(guī)則體系和司法機構(gòu)（仲裁機構(gòu)）[12]，并已成為全球多元法律秩序中的一種秩序。

1.2 “Lex Sportiva”的正當性的多維研究視角

一方面，由于“Lex Sportiva”是全球多元法律秩序的組成部分，并且具有習(xí)慣法的效力，因此，難以用傳統(tǒng)法律分析主義來界定“Lex Sportiva”的正當性。另一方面，“Lex Sportiva”的規(guī)則具有不同來源，而把所有規(guī)則聚合在一個模糊的概念下，會造成對 CAS 所適用規(guī)則的法律性質(zhì)的認識混亂，容易導(dǎo)致對其裁判結(jié)果的確定性產(chǎn)生懷疑，并且將“Lex Sportiva”塑造為完全獨立于國家法和國際法秩序的“第三種法律秩序”，忽視了國家和國際實證法體系對其支持和監(jiān)督作用，會導(dǎo)致其與國家法產(chǎn)生沖突，失去國家實證法體系的支撐，最終也必然會妨礙其自身發(fā)展[13]。而且“Lex Sportiva”并不是各國民主參與的產(chǎn)物，而是由代表多元利益的多元主體參與，在無序、不透明和政治化進程中產(chǎn)生的，這勢必引發(fā)“Lex Sportiva”是否具有正當性的爭議，也成為體育法學(xué)研究重點關(guān)注的問題。學(xué)者們已從多個層面和視角論證了“Lex Sportiva”的正當性問題，認為法社會學(xué)行動中的法的民間法理論[14]、法律自創(chuàng)生的理論[15]等成為“Lex Sportiva”具有正當性的理論基礎(chǔ)。還有學(xué)者從價值性、有效性和社會規(guī)律性對“Lex Sportiva”的實質(zhì)合理性進行考證，從程序正義、規(guī)范的穩(wěn)定性和可預(yù)測性對“Lex Sportiva”的形式合理性進行考證[16]，從而論證“Lex Sportiva”具有正當性。

一方面，所有關(guān)于“Lex Sportiva”的正當性問題的研究，最終都要集中于國際體育組織如何認知和行動方面。但是在國際體育活動中，正是由于相對于運動員來說，國際體育組織處于絕對支配地位，導(dǎo)致在國際體育組織治理中存在普遍公認的利益沖突、治理失效問題、“Lex Sportiva”的形成缺乏其所規(guī)制的對象——運動員的廣泛參與對于國際公認人權(quán)的認同和遵守，所以“Lex Sportiva”的正當性問題頗有爭議。另一方面，“Lex Sportiva”的正當性問題也是個系統(tǒng)性的法律問題，其底線應(yīng)當包括尊重和保障所有受制于“Lex Sportiva”秩序的運動員的基本人權(quán)，因為國際體育組織必須遵循國際法，這當然包括遵循國際人權(quán)法，其在制定規(guī)則時，在內(nèi)容上必須體現(xiàn)對人權(quán)的尊重和保護、對公平和公正目標的追求[17]。但是鮮有研究成果從人權(quán)這一視角來論證“Lex Sportiva”的正當性，因此，有必要從國際體育組織如何尊重和保障運動員人權(quán)的視角來分析。

2 保障人權(quán)應(yīng)是國際體育組織的強制性義務(wù)

作為“Lex Sportiva”的規(guī)制主體，無論是在國際人權(quán)文件還是國際體育組織規(guī)章中，都明確了國際體育組織應(yīng)當承擔(dān)尊重和保障人權(quán)的義務(wù)，這是確保“Lex Sportiva”具有正當性的主體要素。

2.1 國際人權(quán)相關(guān)文獻中的保障人權(quán)義務(wù)

運動員作為體育運動、特別是競賽的核心，直接影響賽事的開展，并與體育產(chǎn)業(yè)運營相關(guān)聯(lián)。當然，也可能遇到不可控的各種風(fēng)險。隨著“Lex Sportiva”的形成，運動員無論以何種形式、何種身份參與體育運動，都必須遵守由國際體育組織所制定的規(guī)則，而這些規(guī)則的廣度和深度都越來越復(fù)雜。越來越多的國際體育競賽規(guī)則是否合法或者正當，卻無法適用任何一個國家的法律來進行判斷；因此，從法學(xué)理論和實踐上，應(yīng)當轉(zhuǎn)而遵循國際法理論，尤其是國際人權(quán)法理論來確定一個合理標準以判斷規(guī)則的合法性、正當性。由國際人權(quán)公約等人權(quán)文獻確定的國際人權(quán)法體系，從特殊原則到一般原則、從宣示性義務(wù)到強制性義務(wù)，可為包括“Lex Sportiva”在內(nèi)的國際體育組織規(guī)則體系確定一個是否符合人權(quán)要求的判斷標準。

聯(lián)合國人權(quán)理事會2011年6月16日第17/4號決定通過了《聯(lián)合國工商業(yè)與人權(quán)指導(dǎo)原則》（UNGPs），其在對公司尊重人權(quán)的責(zé)任的首條基本原則的評論中指出“尊重人權(quán)的責(zé)任是對無論在何處營運的所有工商企業(yè)的全球性預(yù)期行為標準。它的存在，獨立于國家履行其自身人權(quán)義務(wù)的能力和/或意愿，不會克減這些義務(wù)。同時它的存在，首先要遵守國家保障人權(quán)的法律和條例”[18]。這里的公司包括全球運營體育產(chǎn)業(yè)的國際體育組織，并且UNGPs也明確要求國際體育組織承擔(dān)由聯(lián)合國等其他國際組織文件所確定的尊重和保障人權(quán)的責(zé)任。

《世界人權(quán)宣言》是以聯(lián)合國大會決議形式表決通過的，雖然不是國際公約，無需各國政府的簽署和批準，其已經(jīng)并將繼續(xù)在全球范圍內(nèi)產(chǎn)生效果和影響，但是在《世界人權(quán)宣言》基礎(chǔ)上形成的A、B兩公約，即《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》中確定的基本權(quán)利，以及國際勞工組織《工作中基本原則和權(quán)利宣言》中所載8項勞動組織核心公約中的基本權(quán)利，盡管從法律義務(wù)上僅適用于締約國，但是從道德義務(wù)上所有組織、機構(gòu)和個人都應(yīng)遵守這些基本原則。正如UNGPs第12條評論中認為這些基本原則“是其他社會行為者評估工商企業(yè)人權(quán)影響的依據(jù)”[17]。

2015年聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織修訂了《國際體育教育、體育活動和體育運動憲章》（以下簡稱《國際體育憲章》），在內(nèi)容上相較1978 年版有了較大幅度增加[19]。修訂中將原第1條的3款增加為7款，體現(xiàn)了與其他人權(quán)公約之間的呼應(yīng)，闡明了體育權(quán)的人權(quán)性質(zhì)，包括每個人享有體育權(quán)的平等性、國家及相關(guān)機構(gòu)在保障體育權(quán)利實現(xiàn)過程中的義務(wù)、對特殊群體的體育權(quán)利予以特別關(guān)照、強調(diào)體育的多樣性應(yīng)作為一種文化加以保護[20]。《國際體育憲章》制定了若干普遍適用原則，這些原則不僅是每個國際體育組織、各國體育組織和資助體育組織的利益相關(guān)方都應(yīng)捍衛(wèi)的。根據(jù)《國際體育憲章》可以將這些體育權(quán)劃分為：1）每個人都有接受體育教育、開展體育活動和參與體育運動的基本權(quán)利，不論種族、性別、語言、宗教、政見或其他主張、國籍、財產(chǎn)或其他；2）所有政府、體育機構(gòu)和教育機構(gòu)必須支持人們通過這些活動來發(fā)展的自由；3）體育教育、體育活動和體育運動應(yīng)當具有多樣性和參與的平等性；4）每個人都有機會通過體育教育、體育活動和體育運動取得相應(yīng)的成績；5）所有利益相關(guān)方，特別是體育組織，有責(zé)任制定、支持體育教育、體育活動和體育運動的政策；6）所有利益相關(guān)方，特別是體育賽事的組織者必須確保其活動在經(jīng)濟、社會和環(huán)境方面具有可持續(xù)性；7）必須以確鑿的事實證據(jù)作為決策依據(jù)；8）涉及體育教育、體育活動和體育運動的所有組織和機構(gòu)必須落實善治原則[21]。

2.2 國際體育組織規(guī)章中的保障人權(quán)義務(wù)

1894年6月在巴黎國際體育會議上正式通過的《奧林匹克憲章》是發(fā)展奧林匹克運動的總章程或總規(guī)則[22]，奧林匹克精神包含的很多理念與保障人權(quán)的真諦相契合，例如人格尊嚴權(quán)、生命健康權(quán)、平等及不受歧視待遇的權(quán)利和發(fā)展權(quán)等[23]。IOC于2016年與非政府組織和工會聯(lián)盟“運動和權(quán)利同盟”舉行會議，同意修改2024年IOC主辦城市合同，在第13節(jié)中增加禁止任何形式的歧視、尊重和保障人權(quán)并確保任何被侵害人能獲得符合國際公約、法律和法規(guī)的救濟、禁止任何欺詐或者腐敗的行為等。國際足球聯(lián)合會（FIFA）在其人權(quán)政策（2017年5月版）中表明，F(xiàn)IFA不僅致力于尊重國際普遍認可的人權(quán)，其還積極主動采用具有約束力的方式認可運動員權(quán)利并提供救濟措施[24]。《國際體育憲章》第10.5條強制要求運動員的雇主履行以下義務(wù)：“體育教育、體育活動和體育運動領(lǐng)域或相關(guān)領(lǐng)域的任何雇主必須適當考慮到雇員的身心健康問題，包括職業(yè)運動員在內(nèi)”[22]。

以上國際人權(quán)文獻賦予每個人包括職業(yè)運動員，享有組織參加工會權(quán)和集體工資談判權(quán)、工作權(quán)、工資保護權(quán)、同工同酬權(quán)、免于強迫勞動權(quán)、免受歧視權(quán)等。UNGPs第12條評論還要求“工商企業(yè)視情況不同，可能需要考慮一些補充標準。運動員的基本權(quán)利形成了一個權(quán)利體系，而體育權(quán)利[25]、體育人權(quán)和通過體育實現(xiàn)其他基本人權(quán)[26]3個概念在內(nèi)涵上基本相同，因此，本文未作嚴格區(qū)分使用。隨著全球人權(quán)法治化發(fā)展，體育人權(quán)內(nèi)容不斷擴大，不僅涉及自由、平等和不受歧視等基本權(quán)利，還涉及兒童、婦女等弱勢群體的體育參與權(quán)，也包括和平權(quán)、發(fā)展權(quán)等“第三代”人權(quán)[27]，并且體育權(quán)利已經(jīng)是法定權(quán)利[28]，而不是權(quán)利泛化語境下的虛構(gòu)概念[29]。

3 國際體育仲裁應(yīng)體現(xiàn)保障人權(quán)義務(wù)

特別是以CAS為代表的國際體育仲裁中，由強制管轄權(quán)、仲裁員選派和仲裁程序所構(gòu)成的“Lex Sportiva”規(guī)則體系，無論是實體規(guī)定，還是程序?qū)嵤┲校紤?yīng)當明確國際體育組織應(yīng)當承擔(dān)尊重和保障人權(quán)的責(zé)任，這是確保“Lex Sportiva”具有正當性的客體要素。

3.1 國際體育組織通過強制性體育仲裁強化其支配地位

在體育自治性和專業(yè)性二重理念支持下，國際體育組織的全球治理中必然包含相應(yīng)的救濟制度。該救濟制度以國際體育強制仲裁為核心，并輔之以司法救濟程序。國際體育組織通過以下2種方式，使得強制性體育仲裁制度逐步取得并鞏固其在國際體育運動中的支配地位：其一是在國際體育組織章程中明確體育仲裁的強制性地位；其二是將接受強制性體育仲裁作為運動員參加該項體育運動的必備條件之一，由運動員簽署載有強制性仲裁條款的契約，根據(jù)該條款，體育組織可對體育項目參與者予以懲戒。IOC或者其他國際體育組織贊助的體育運動，一般會要求將與運動員等相關(guān)體育糾紛等最終提交CAS來進行裁決。

3.1.1 強制仲裁管轄權(quán)

《奧林匹克憲章》第6章是“處置和懲戒、紀律程序和爭議解決”。該章規(guī)定對于任何違反《奧林匹克憲章》、世界運動禁藥管制規(guī)范或其他規(guī)章的情形，IOC大會、IOC執(zhí)行委員會及紀律委員會可以給予廣泛的處置或懲戒。處置和懲戒是針對奧林匹克運動的，包括國際奧委員會成員、國際體育聯(lián)盟、國家奧林匹克委員會、奧運會主辦城市、奧林匹克組委會、奧運會候選城市和其他協(xié)會及組織。懲戒包括撤銷奧林匹克運動會、暫定或者撤銷認可和譴責(zé)。《奧林匹克憲章》第61條規(guī)定了爭議解決：“IOC的決定為最終決定。任何關(guān)于其施行或解釋的爭議，得由IOC執(zhí)行委員會解決。在某些情況下，則須由CAS仲裁。奧林匹克運動或者與奧林匹克運動相關(guān)所衍生的任何爭議，依據(jù)相關(guān)運動仲裁規(guī)則，應(yīng)完全提交CAS仲裁。”[30]CAS對奧運會糾紛解決具有排他性管轄權(quán)；對于非奧運會仲裁，CAS通過各國際體育組織章程或者包含CAS仲裁條款的報名表或合同來確定管轄權(quán)，這也意味著運動員放棄了訴至本國法院的權(quán)利。目前，已經(jīng)有200個多國際奧委會成員承認CAS的管轄權(quán)[5]。

《FIFA章程》第57.1條認可由CAS受理FIFA、成員協(xié)會、聯(lián)盟、聯(lián)賽、俱樂部、球員、管理者、中介機構(gòu)和授權(quán)比賽代理之間的糾紛。值得注意的是FIFA在2016年2月對《FIFA章程》修訂，在第57.2條增加“CAS主要適用FIFA各項規(guī)章，附帶適用瑞士法”。第59條進一步指出聯(lián)盟、成員協(xié)會和聯(lián)賽應(yīng)當承認CAS的管轄權(quán)，除非FIFA規(guī)章予以特別同意，不得提交普通法庭審理；成員協(xié)會必須在其章程或者規(guī)章中增加一個條款，禁止俱樂部和球員之間的爭議提交普通法院、適用普通法來解決[31]。

目前，承擔(dān)監(jiān)督CAS職責(zé)的是國際體育仲裁委員會（ICAS）。UNGPs第31條的評論中指出“鑒于工商企業(yè)，在正當性問題上，不能既是投訴對象，又可單方?jīng)Q定投訴結(jié)果，這些機制應(yīng)側(cè)重于通過對話商定達成解決辦法。如果需要裁定，則裁定應(yīng)由合法和獨立的第三方機構(gòu)提供”[15]，因此，強制性體育仲裁管轄其本身是很難符合正當性要求的。

3.1.2 強制性仲裁員選派和仲裁程序

在仲裁員選派上與一般商事仲裁的不同主要表現(xiàn)在奧運會臨時仲裁上，《奧運會仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定，ICAS在奧運會前擬定“仲裁員特別名冊”，且ICAS有權(quán)在必要時對這一名單進行修改，并且第11條規(guī)定，在奧運會期間收到仲裁申請后，CAS臨時奧運仲裁庭（AHD）主席將從“仲裁員特別名冊”中任命3位仲裁員組成仲裁庭，或在特定情形下可指定獨任仲裁員。可見，在奧運會臨時仲裁中，“仲裁員特別名冊”和仲裁員的選派均具有強制性，這與一般商事仲裁中當事人自由選擇仲裁員不同。奧運會臨時仲裁沒有賦予當事人選擇仲裁員的自由，這與司法訴訟中當事人無權(quán)選擇法官類似。

一般商事仲裁的程序可以由當事人選擇，但在CAS奧運會臨時仲裁中，AHD適用的程序必須是CAS為每屆奧運會制定的《AHD規(guī)則》，這些規(guī)則由ICAS在奧運會開始前發(fā)布并生效。《奧運會仲裁規(guī)則》第17條規(guī)定：仲裁庭必須根據(jù)《奧林匹克憲章》可適用的規(guī)則、一般法律原則和法律規(guī)則對爭端作出裁決。可見，CAS仲裁特別是奧運會體育仲裁，在管轄權(quán)、仲裁員選派、仲裁程序和適用規(guī)則等方面均具有較嚴格的強制性，這種仲裁突破了一般仲裁的意思自治理念，更趨同于司法訴訟。

3.2 強制性體育仲裁實際上減損了“Lex Sportiva”的正當性

盡管國際體育組織在形成國際體育仲裁機制的過程中，關(guān)涉到運動員人權(quán)的相關(guān)問題，但是將國際體育仲裁規(guī)則體系與1958年聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）所確定承認國際仲裁裁決的國際標準相比，可以說國際體育仲裁規(guī)則體系本身存在侵犯人權(quán)的問題，也挑戰(zhàn)了“Lex Sportiva”的正當性。

CAS仲裁程序在一定程度上剝奪了諸如當事人對仲裁庭組成成員的選擇權(quán)，剝奪了當事人的聽證權(quán)等，客觀上違反了《歐洲人權(quán)公約》相關(guān)規(guī)定，德國和瑞士等國家或地區(qū)的司法機構(gòu)以裁判形式對CAS提出了質(zhì)疑。因血液指標異常而違反興奮劑相關(guān)規(guī)定，德國運動員克勞迪婭·佩希施泰因被國際滑冰聯(lián)合會（ISU）給予禁賽處罰，其向CAS、瑞士聯(lián)邦法院、慕尼黑地方法院、慕尼黑高等法院、德國聯(lián)邦法院、德國憲法法院提起上訴[32]。德國司法機構(gòu)認為CAS仲裁程序違反《歐洲人權(quán)公約》第6條規(guī)定的公平審判權(quán)，CAS仲裁程序剝奪了作為當事人的運動員的程序參與權(quán)和程序選擇權(quán)，因此，認定運動員和ISU之間約定的仲裁協(xié)議應(yīng)屬無效[33]。

《歐洲人權(quán)公約》文本并沒有提到仲裁，而且有關(guān)該公約制定的歷史資料也沒有談到仲裁問題。《歐洲人權(quán)公約》第6（1）條賦予運動員向法院起訴的基本人權(quán)，但是即使是受理CAS裁決上訴的瑞士聯(lián)邦法院在1986年也指出《歐洲人權(quán)公約》第6（1）條不適用于仲裁，更不適用于體育仲裁，但1991年又聲稱《歐洲人權(quán)公約》第6（1）條不僅對各國法院具有約束力，而且對于仲裁機構(gòu)也有約束力，類似相左的認定在瑞士聯(lián)邦法院判決中反復(fù)出現(xiàn)[34]。原因在于運動員是可以自愿放棄《歐洲人權(quán)公約》第6（1）條賦予向法院起訴的權(quán)利，但是由于前文所述國際體育組織在全球體育運動中的支配性地位，并且選擇CAS仲裁條款已被國際體育組織、各國際性體育賽事廣泛采用，運動員為參賽不得不接受CAS仲裁，“被迫”放棄其享有的起訴權(quán)。

在司法實踐中，《歐洲人權(quán)公約》各成員國法院對《歐洲人權(quán)公約》第6（1）條的認定并不一致，至今歐洲人權(quán)法院也未對此類問題進行解釋和規(guī)范，也僅有一個案例涉及運動員向歐洲人權(quán)法院起訴，運動員的起訴權(quán)實際上難以具備實現(xiàn)的可能性。在聯(lián)合國倡導(dǎo)和推動下，“一個覆蓋國際、區(qū)域和國家3個層次的人權(quán)保障機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)初步建立起來”[35]，而在各國家或地區(qū)的人權(quán)保障機制中，歐洲人權(quán)保障機制較為成熟，但是《歐洲人權(quán)公約》僅適用于47個成員國，這些國家的運動員可以通過國家司法機構(gòu)來質(zhì)疑國際體育的強制仲裁條款，其他國家或地區(qū)的運動員通過訴訟來保障自身權(quán)益則更加難以實現(xiàn)。

4 國際體育組織治理應(yīng)落實保障人權(quán)義務(wù)

雖然《奧林匹克憲章》規(guī)定了國際體育組織應(yīng)當承擔(dān)廣泛含義的人權(quán)義務(wù)，但是受各國文化、制度因素制約，國際體育組織履行全面保障運動員權(quán)利的義務(wù)有所局限。國際體育組織的治理現(xiàn)狀和其強調(diào)體育運動的自治性和特殊性，使得國際體育組織治理逐漸偏離善治標準。本文重點分析運動員參加工會組織的權(quán)利（以下簡稱“工會權(quán)”）和自由流動和簽約權(quán)（以下簡稱“簽約權(quán)”）。

4.1 國際體育組織治理中的工會權(quán)

在國際上，越來越多的運動員以各種形式組織并參加工會，通過工會的集體工資談判來保障自身權(quán)益。獨立的、合法運作的運動員工會可以確保國際公認人權(quán)的實現(xiàn)。但是，在實踐中，運動員即使參加了工會，也難以實現(xiàn)其集體工資談判權(quán)。

國際體育組織在確定運動員代表遴選模式時，普遍忽視國際勞工組織的標準。比較有代表性的運動員代表遴選模式主要有2種。第1種模式為咨詢模式，例如由16名現(xiàn)任和前任國際奧林匹克運動員代表組成的IOC運動員委員會，以及17人組成的WADA運動員委員會，其均是發(fā)揮咨詢功能。第2種模式為合作模式，例如FIFA獨家認可1965年成立國際職業(yè)足球運動員聯(lián)合會（FIFPro）獨家代表全球職業(yè)足球運動員，F(xiàn)IFPro認可FIFA是國際足球的管理機構(gòu)。二者于2017年11月6日簽署了一份為期6年的合作協(xié)議，該合作旨在推動簡化球員與俱樂部之間的爭議解決；制定一項新規(guī)，防止工作合同雙方濫用權(quán)利；進一步改進現(xiàn)行的球員轉(zhuǎn)會制度；尊重職業(yè)球員的人權(quán)等。以上2種模式相比而言，合作模式從組織形式上能與國際體育組織相分離，從組織運作上能與國際體育組織相協(xié)調(diào)，從組織體制框架和實際運作效果上來看，更能尊重和保障運動員權(quán)利，也是國際體育組織治理實現(xiàn)善治的一種可能路徑。

4.2 國際體育組織治理中的簽約權(quán)

國際體育仲裁的法律效力實際上賦予了國際體育組織單方規(guī)制運動員轉(zhuǎn)會市場的權(quán)利，并且事實上國際體育組織在組織結(jié)構(gòu)上處于支配地位。就職業(yè)體育而言，存在限制運動員流動的情形，例如轉(zhuǎn)會體系、保留條款、選秀制度、限區(qū)安排、許可證安排、青訓(xùn)賠償、本土球員規(guī)則和限薪制度等。這些規(guī)則實際上影響了運動員的收入和運動員的流動，而運動員理應(yīng)享有自由流動和簽約權(quán)。“Lex Sportiva”中這些限制只有符合法律規(guī)定，并且實際上具有合理性才能被認為是正當?shù)摹＠纾瑲W洲法院1995年確定“博斯曼”規(guī)則[36]改變了青訓(xùn)賠償、轉(zhuǎn)會制度及歐洲職業(yè)聯(lián)賽外國球員的名額限制。而該案的判決是基于《建立歐洲共同體條約》第39條規(guī)定的“在共同體內(nèi)部確保工人的自由流動”，并且只能基于共同政策、公共安全或者公共衛(wèi)生原因才能對自由流動進行正當性限制。

為保障運動員簽約權(quán)，F(xiàn)IFA爭議解決委員會提供解決俱樂部和球員之間國際勞動糾紛的機制，也是國際體育組織實現(xiàn)善治的一種嘗試，但是職業(yè)足球運動員仍然難以保障其權(quán)利，例如，2016年FIFPro對于1萬4 000名職業(yè)足球運動員的調(diào)查顯示，21%、45%和74%的球員月收入分別低于300美元、1 000美元和4 000美元等[37]。一直以來，盡管各國的運動員都已或正在運用多種方式來爭取其在所在領(lǐng)域的工會權(quán)和簽約權(quán)，但是在全球范圍，運動員爭取權(quán)利異常艱辛，難以取得話語權(quán)。

5 國際體育組織應(yīng)依據(jù)UNGPs履行尊重和保障運動員人權(quán)義務(wù)

國際人權(quán)文獻、國際體育組織章程都規(guī)定了國際體育組織應(yīng)尊重和保障人權(quán)，但無論是國際體育組織主導(dǎo)的強制性體育仲裁，還是國際體育組織的自治都與上述目標漸行漸遠。筆者認為，為實現(xiàn)“Lex Sportiva”的正當性，國際體育組織應(yīng)當依據(jù)UNGPs履行尊重和保障運動員人權(quán)義務(wù)。

5.1 依據(jù)UNGPs：遵循國家保障人權(quán)的法律

UNGPs是基于承認：1）國家尊重和保障人權(quán)和基本自由的現(xiàn)有義務(wù)；2）工商企業(yè)作為社會專門機構(gòu)，履行專門職能的作用，要求其遵守所有適用法律和尊重人權(quán)；3）權(quán)利與義務(wù)需要在遇有違反時獲得適當和有效補救。這些指導(dǎo)原則適用于所有國家和所有工商企業(yè)，不論其規(guī)模、所屬部門、地點、所有權(quán)和結(jié)構(gòu)。因此，可以說UNGPs可以適用于國際體育組織和所有職業(yè)體育組織，包括職業(yè)聯(lián)賽、體育俱樂部、單項體育協(xié)會、體育爭議解決機構(gòu)等。

而“Lex Sportiva”的發(fā)展和形成中沒有國家的參與，其也無需國家法和國家強制力來保障其實施，其在國際體育組織支持下，禁止運動員適用國家司法救濟程序，強制要求運動員適用仲裁程序。筆者認為，“國家保障人權(quán)是最佳人權(quán)保障機制”[38]，因此，在“Lex Sportiva”構(gòu)建過程中，國際體育組織更應(yīng)當遵循UNGPs，才能確保與國家保障人權(quán)的規(guī)定保持一致。正如UNGPs第11條的要求：“工商企業(yè)應(yīng)尊重人權(quán)。這意味著他們應(yīng)避免侵犯其他人的人權(quán)，并應(yīng)在自身卷入時，消除負面人權(quán)影響”，并且在第11條評論指出“尊重人權(quán)的責(zé)任是對無論在何處營運的所有工商企業(yè)的全球性預(yù)期行為標準。它的存在，獨立于國家履行其自身人權(quán)義務(wù)的能力和/或意愿，不會克減這些義務(wù)。同時它的存在，首先要遵守國家保護人權(quán)的法律和條例”[15]。

部分國家反腐敗法律的特殊規(guī)定，使得國家法在某些情況之下可以適用于國際體育組織，客觀上也要求國際體育組織應(yīng)當遵守國家保障人權(quán)的法律。

5.2 依據(jù)UNGPs：修訂國際體育仲裁相關(guān)規(guī)定

討論國際體育仲裁改革問題，必須回到CAS設(shè)立的初衷。設(shè)立CAS是為了解決體育領(lǐng)域糾紛，而不是為了解決人權(quán)問題。2015年，UNGPs的作者、哈佛大學(xué)肯尼迪政治學(xué)院John Ruggie教授撰寫了一份題為《在FIFA全球運作中融入尊重人權(quán)的意義》的報告，該報告指出：“該仲裁體系若欲有效處理人權(quán)相關(guān)申訴，就必須在程序上和實體上做重大改革……FIFA的糾紛解決體系和CAS的仲裁院普遍缺乏處理人權(quán)問題的經(jīng)驗。”[37]進一步說，由于國際體育仲裁體系難以實現(xiàn)尊重和保障人權(quán)的目標，客觀上也為司法解決體育運動中的人權(quán)問題制造了障礙；因為如果運動員將體育運動中人權(quán)問題提交普通法院裁決，其可能會受到各種可能的威脅，例如禁賽等。

從保障運動員的人權(quán)角度來看CAS改革，有學(xué)者建議明確仲裁是解決體育糾紛的首要方式，但是CAS不應(yīng)是具有專屬性與終局性的仲裁機構(gòu)；從優(yōu)化ICAS成員組成、拓寬CAS仲裁員選任渠道及完善首席仲裁員指任規(guī)則等方面改革并完善CAS，完善運動員司法援助制度，限制CAS自裁管轄權(quán)；加強歐洲人權(quán)法院和瑞士聯(lián)邦最高法院對CAS仲裁裁決的司法審查，保留各個國家法院在承認與執(zhí)行仲裁裁決的自由裁量權(quán)[38]。

從“Lex Sportiva”的形成過程來看，筆者認為，調(diào)整CAS的程序規(guī)則雖然具備可操作性空間，但是從根本上改變CAS對于國際體育糾紛裁決的專屬性、終局性既違背全球體育法律治理的趨勢，又難以與各國司法體系相容。WADA在2015年修訂的《世界反興奮劑條例》的有關(guān)做法可以為局部修訂國際體育仲裁規(guī)則提供參考。《世界反興奮劑條例》修訂從實體權(quán)利和程序權(quán)利2個方面強調(diào)了對人權(quán)的保障。該條例第22.4條規(guī)定，每個國家政府都應(yīng)當尊重作為解決興奮劑爭議首選方式的仲裁，但要受到人權(quán)和基本權(quán)利及應(yīng)當適用的國內(nèi)法的約束[39]。《世界反興奮劑條例》同樣設(shè)置了一個糾紛解決機制，即統(tǒng)一由WADA來裁決國際體育單項聯(lián)合會與國家反興奮劑組織及國際大賽組織者之間就此問題發(fā)生的爭議，若各方對WADA決定不服的，還可向CAS上訴。

5.3 依據(jù)UNGPs：完善盡責(zé)調(diào)查程序

國際體育組織應(yīng)將運動員的基本人權(quán)融入其治理之中，發(fā)揮國際體育組織的保障人權(quán)作用，完善“Lex Sportiva”的正當性。盡管在實體和程序上改革任務(wù)艱巨，盡管需要大量協(xié)調(diào)，但是通過合理設(shè)置和達成一致的申訴機制，使得未獲得保障的人權(quán)及受害人具有有效的救濟途徑，使得“Lex Sportiva”與國際公認的人權(quán)相協(xié)調(diào)并可實施具有可預(yù)期性。UNGPs第24條要求工商企業(yè)制定消除實際和潛在的負面人權(quán)影響行動的輕重緩急，“首先尋求防止那些最嚴重的影響，或反應(yīng)遲緩將導(dǎo)致無法補救的影響”[15]。依據(jù)UNGPs的“保護、尊重和補救”框架，國際體育組織在有關(guān)運動員問題的決策過程中應(yīng)當主動保障人權(quán)。國際體育組織首先應(yīng)采用IOC章程中確定尊重和保障人權(quán)的條款，并且將其轉(zhuǎn)化為日常具體行動和決定，特別是國際體育組織領(lǐng)導(dǎo)層的決策中應(yīng)當體現(xiàn)尊重和保障人權(quán)；其次應(yīng)當采取積極舉措，包括評估所有行為，特別是決策行為中的人權(quán)風(fēng)險；最后管控人權(quán)風(fēng)險，包括確保人權(quán)侵害獲得有效救濟。

UNGPs第15條規(guī)定，為了履行其尊重人權(quán)的責(zé)任，工商企業(yè)應(yīng)制定與其規(guī)模和環(huán)境相適應(yīng)的政策和程序，除了要求工商企業(yè)應(yīng)當履行尊重人權(quán)的責(zé)任的政策承諾之外，特別具體要求工商企業(yè)實施人權(quán)盡責(zé)程序，以確定、防止和緩解人權(quán)影響，并對如何處理人權(quán)影響負責(zé)，采取補救其所造成或加劇的任何負面人權(quán)影響的程序。UNGPs第17條規(guī)定了具體的人權(quán)盡責(zé)調(diào)查程序，第20和21條要求工商企業(yè)“跟蹤其對策的有效性”和“準備對外公布有關(guān)情況，尤其是在受影響利益相關(guān)者或以受影響利益相關(guān)者名義提出其經(jīng)營或經(jīng)營背景可能帶來嚴重人權(quán)影響的工商企業(yè)”[15]。

但是，目前在國際體育組織決策中，特別是作出影響運動員的重要決定過程中，往往缺乏人權(quán)盡責(zé)調(diào)查程序。UNGPs第18條規(guī)定，工商企業(yè)可以借助內(nèi)部和/或獨立的外部人權(quán)專門知識，酌情與可能受影響的群體和其他利益相關(guān)方進行切實磋商，確認和評估通過其自身活動或作為其商業(yè)關(guān)系的結(jié)果可能參與造成的任何實際或潛在的負面的人權(quán)影響[15]。例如，國際籃球聯(lián)合會（FIBA）在《2014官方籃球規(guī)則》第4.4.2條規(guī)定“運動員不應(yīng)穿戴可能傷害其他運動員的設(shè)備（物品），包括……帽子、頭飾和珠寶”[40]。該規(guī)則的制定旨在保護運動員安全，但是穆斯林女性因宗教信仰必須在運動中穿戴頭巾，依據(jù)UNGPs，F(xiàn)IBA有義務(wù)消除該影響。2014年FIFPro和FIFA合作修改了比賽規(guī)則，允許運動員穿戴頭巾參加比賽。

5.4 依據(jù)UNGPs：設(shè)置有效申訴程序

國際體育組織應(yīng)當實施補救任何負面人權(quán)影響的程序，即應(yīng)當在其內(nèi)部設(shè)置有效、便捷的申訴程序。UNGPs第31條規(guī)定了非訴訟申訴機制的有效性標準，即“為確保其有效性，國家或者非國家的非訴訟申訴機制應(yīng)：1）合法：以得到其所面對的利益相關(guān)者集團的信任，并對申訴過程公正性負責(zé)；2）可獲得性：得到其所面對的所有利益相關(guān)者群體的了解，并向在獲得時可能面臨特殊壁壘者提供適當援助；3）可預(yù)測性：提供清晰和公開的程序，附帶每一階段的指示性時間框架，明確訴訟類型、可能結(jié)果以及監(jiān)測執(zhí)行情況的手段；4）平等性：努力確保申訴方有合理的途徑獲得信息、咨詢意見和專門知識，以便在公正、知情和受尊重的條件下參與申訴進程；5）透明度：隨時向申訴各方通報進展情況，提供充分信息，說明該機制如何建立對其有效性的信任，滿足任何有關(guān)的公共利益；6）權(quán)利兼容：確保結(jié)果和補救與國際公認人權(quán)相一致；7）有持續(xù)的學(xué)習(xí)來源：利用有關(guān)措施，汲取經(jīng)驗教訓(xùn)以改進該機制，同時，預(yù)防今后的冤情和傷害”[15]。業(yè)務(wù)層面的機制包括“立足參與和對話：就機制的設(shè)計和運作與其所面對的利益相關(guān)者團體磋商，側(cè)重以對話為手段，處理和解決申訴”[15]。這實際為國際體育組織申訴機制的設(shè)置提供了具有可實施性的參考。 前文提及的FIBA規(guī)則問題正是通過FIBA的申訴程序得以解決。

6 國際體育組織應(yīng)依據(jù)UNGPs實現(xiàn)“Lex Sportiva”的正當性

近年來，國際上的媒體對國際體育組織的人權(quán)濫用問題的報道引發(fā)了公眾對國際體育組織的信任危機。為實現(xiàn)“Lex Sportiva”的正當性，一方面，國際體育組織應(yīng)當在法律和政治層面，將尊重和保障人權(quán)提高到應(yīng)有高度，在對體育運動特殊性和自治性進行正確認知的基礎(chǔ)上，依據(jù)UNGPs，不僅要在“Lex Sportiva”規(guī)則的制定過程中系統(tǒng)全面梳理現(xiàn)有“Lex Sportiva”規(guī)則，以確保“Lex Sportiva”規(guī)則不僅符合國際法，更要尊重各個國家保障人權(quán)的法律。國際體育組織應(yīng)當特別關(guān)注規(guī)則可能侵害的權(quán)利，從實體和程序上尊重和保障運動員人權(quán)。這樣才能使“Lex Sportiva”具有最低限度的正當性，并能在一定程度上恢復(fù)公眾對國際體育組織治理的信心。另一方面，國際體育組織應(yīng)當在治理和機制層面，將尊重和保障運動員人權(quán)轉(zhuǎn)化為具體行動。從某種意義上說，從國家法層面認可運動員享有權(quán)利的第1個階段，到國際體育組織建立強制性體育仲裁的第2個階段，再到“Lex Sportiva”形成與發(fā)展，保障運動員人權(quán)運動已經(jīng)步入第3個階段；但是無論是第1個階段，還是第2個階段，運動員享有的權(quán)利均無法得到充分保障。國際體育組織應(yīng)當依據(jù)UNGPs，除修訂國際體育仲裁相關(guān)規(guī)定，完善盡責(zé)調(diào)查和設(shè)置有效申訴程序之外，還應(yīng)在“Lex Sportiva”形成和發(fā)展中采取各種積極舉措，以政治影響、合同簽訂、確認標準、完善程序等方式，將尊重和保障人權(quán)轉(zhuǎn)化成國際體育組織全球治理的規(guī)制手段。

國際體育組織是國際法方面尊重和保障人權(quán)的重要力量。使“Lex Sportiva”具有正當性，國際體育組織必須要守住尊重和保障運動員人權(quán)這條底線，并且其依據(jù)UNGPs所采取的積極行動是尊重和保障運動員人權(quán)的最佳實踐。

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