論刑法中持有行為的性質歸屬

李凌云

【摘要】持有問題是持有型犯罪研究的基礎問題也是核心問題，刑法中對“持有”的性質歸屬存在眾多的理論爭論，本文通過對“持有”是否屬于行為、持有型犯罪設立的原因以及禁止規范與命令規范性質的探討，對“持有”行為形態的歸屬問題，做一簡單分析。

【關鍵詞】持有 危害行為 不作為

“持有”，在漢語百科的意思是指掌管，保有。但在刑法理論中的持有則專指對某些法律所禁止的物品之間存在支配關系的狀態，在英美法系的國家，規定有大量的持有型犯罪（即在客觀方面表現為對特定物品的“持有”，被認為屬于刑法中一類特殊的犯罪類型），但在大陸法系，刑法理論中通常把犯罪行為分作違反禁止性義務的作為犯罪和違反命令性義務的不作為犯罪，沒有將持有行為單獨討論。我國刑法上的持有主要指的是一種狀態，是現時的對某些法律禁止的物品的占有、支配的狀態，那么這種狀態究竟屬不屬于犯罪行為;如果屬于犯罪行為，是屬于作為行為還是不作為行為，亦或是第三種行為方式？

一、“持有型犯罪”設立原因

要討論持有的行為屬性，可以先來研究下為何各國刑法都普遍設立持有型犯罪。“持有”和作為、不作為最大的不同就是，作為或不作為這兩個術語本身均不是罪名，它們可以相對自由地體現在不同罪名中，所以在犯罪構成中出現的數量是不確定的。而“持有，類罪名在我國刑法典中是以列舉的方式規定的，之所以采取這樣的立法模式，主要是出于嚴密刑事法網、降低證明標準、提前控制犯罪、懲罰早期預備行為來防止嚴重犯罪四方面進行考慮。

這在一些國外立法中體現尤為明顯，例如持有兇器罪、持有犯罪工具罪。我國刑法中對毒品、槍支彈藥等物品的禁止持有，也有這方面的考量，可以預料，今后我國立法中持有型罪名也會逐漸增加。刑九新增加的非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪也反映了這一趨勢。

由此可見，設立持有型犯罪的原因主要是司法實踐需要和刑事政策預防犯罪需要，持有型犯罪存在有其特定的意義，具有其獨立存在的價值。

二、“持有”是否屬于行為

首先，應認為持有是一種行為。我國刑法中“行為”一詞有三個層次的含義，①最廣義的行為，泛指人的一切行為，不論是否為犯罪行為。②廣義的行為，同犯罪行為含義相同，意指犯罪這種行為，就是包括主觀要件和客觀要件在內的，有機統一而構成犯罪的行為。③狹義的行為，專指作為犯罪客觀方面的要件的行為，即危害行為。我們認為持有是一種行為，即討論持有型犯罪中的持有是否屬于狹義的行為——危害行為。

我國刑法中的危害行為在客觀上是人的身體動靜，“動”是指身體的活動，包括四肢活動，如舉手投足，使用工具和其他身體動作。“靜”是指身體的相對靜止，它是沒有積極的身體動作，但在特定情況下仍然屬于行為的形式。持有是一種事實上的支配狀態，行為人與物之間存在著一種事實上的支配與被支配的關系。這種關系往往表現為行為人對特定物品的占有、收藏、控制，只要行為人明知自己控制的是特定物品即可。所以，持有應當屬于危害行為的靜態行為。

根據上述討論，持有屬于行為沒有問題，那么由于持有獨有的特征，持有究竟屬于何種形式的行為仍需繼續討論。這一問題在學界主要有四種觀點分別是作為說、不作為說、擇一行為說以及獨立行為說。學界目前對此并未形成通說，筆者認可第三種觀點，應當視情況論證持有行為的性質。當然無論持有屬于何種行為形式，其都具有極高的法治價值。

三、持有行為性質歸屬

要討論持有行為性質歸屬，首先要區分作為與不作為犯罪的主要區分點。由于學界對作為和不作為的區分主要采用規范說的標準，所以此處不再贅述各種區分方式。

作為違反的是禁止性規范，即法律禁止去做而去做。不作為是與作為相對應的危害行為的另一種表現形式，行為人負有實施某種行為的特定法律義務及作為義務，是不作為成立的前提條件。這樣作為與不作為的分類就被轉變為命令性規范和禁止性規范的區分。要討論持有屬于作為還是不作為，即討論持有違反的命令性規范還是禁止性規范亦或者區分不同情況分別違反了禁止與命令規范。

持有型犯罪最大特征是法律不關注如何取得，也不關注特定義務的履行，即不關心先前行為也不關注持有后的行為，只責難當前的狀態。之所以這樣設計，在前文設立持有型犯罪的原因中已經討論過，持有型犯罪中對特定物品的獲取與處理行為往往會構成刑法已規定的更為嚴重的犯罪，因為實踐中很難證實行為人獲取行為與處置行為的情形，即為了減輕公訴機關的壓力和保護持有型犯罪獨立存在的價值，否則刑法關于持有犯罪的立法本意將會落空。

雖然刑法規范關于持有犯罪的規定，關注的只是已經存在的持有行為及其狀態，而獲取行為及持有后的處置行為排除于評價之外，但筆者認為要考量持有行為違反的究竟是命令性規范還是禁止性規范時，可以把獲取行為和后續行為納入到考量范圍綜合考量。行為人對特定物品的最初持有的事實與狀態是行為規范的前提條件。如果該前提條件是善意的，即該行為人對同特定物品的獲得，是出于善意，此時并未存在很緊迫的法益危險狀態，法律期待其后續行為是履行義務，所以這種情況下應當是命令性規范;如果行為人對特定物品的獲得是出于惡意，那此時該獲取行為已導致法益處于極度危險狀態，為保護法益和考慮現實可行性，法律規范對他的要求則下降一個檔次，由期待其承擔的義務變為禁止其實施接下來的危害行為，此時應當屬于禁止性規范。

綜上所述，在現行規定可以解決問題的情況下，筆者認為可以根據原因行為是否合法來決定持有行為的性質，如果原因合法，則是不作為;如果原因不合法，則是作為，單純的認為是作為行為還是不作為行為都不合理。