淺談工程承包合同銀行保函條款風險

(海洋石油工程股份有限公司 天津 300461)

工程承包合同項下業主為確保承包商履行合同特定義務，通常會要求承包商出具銀行保函。銀行保函即銀行應某商業交易的一方當事人、或應某種合約(經濟)關系的一方(即銀行保函申請人)的要求，以自身的信譽向另一方(即銀行保函受益人)為擔保該商業交易項下的某種責任或義務的履行，而做出的一種具有一定金額、一定期限、承擔某種支付責任或經濟賠償責任的付款保證的書面承諾。

工程承包合同項下常見的銀行保函形式上包括履約保函、預付款保函、退款保函、質保金保函、審計預留金保函等。對于銀行保函的條款風險淺析如下：

一、交易背景條款

銀行保函的開立背景是基于A公司(“受益人”)與B公司(“申請人”)訂立了編號為XXX號合同(簡稱“合同”)，按照合同規定，申請人委托C銀行為其開立一份D銀行保函。銀行保函的基本要素要與基礎交易資料(合同)中規定的內容一致；銀行保函性質及條款應清晰準確，責任分明，杜絕含糊其辭，前后矛盾的條款出現，以避免與雙方其他交易合同混淆以致索賠發生爭議。

二、效期條款

投標保函的生效日期通常為招標截止日，失效日期應根據招標文件規定的招標有效期測算。應避免投標保函與預付款保函、履約保函并行生效的情況。

如需事先對外出具預付款保函，其生效日應在申請人于擔保銀行的賬戶上收訖合同約定金額的預付款后生效。應該避免預付款保函與履約保函并行有效直至完工日。

質保金保函的生效應該以尾款的支付為前提條件。應該避免在受益人還未交付尾款的情況下，質保金保函提前生效的規定。

各類銀行保函均應有具體的失效日期，避免效期“敞口”，即無具體失效日期，承擔無限期的付款、履約責任，并承擔匯率波動的風險。避免采用事件失效等難以準確衡量的失效方式以及受益人可以單方面對保函進行延期的條款。

要注意防范如約旦、巴基斯坦、泰國、孟加拉、敘利亞等國家的法律風險。在上述國家，其法律明確規定：在銀行保函及信用證項下，即使效期已過，受益人仍可在失效后若干期限內(從3年、5年到60年不等)繼續保留向擔保人提出索賠的權利。為了應對這種規定，就必須在保函中加上到期歸還正本的條款，通過這些條款來明確限制自身所可能承擔的無限責任。

三、金額條款

銀行保函的金額應占有相關交易額的合理比例：一般投標保函約占合同金額的2-5%，履約保函不高于合同金額的10%，質保金保函金額約占合同金額的5%，預付款保函金額約占合同金額的5-10%。

預付款保函金額應和受益人支付的預付款金額相等。應當規定擔保金額遞減條款，即隨著工程的進度用款，預付款金額逐步遞減，直至為零。

履約保函的擔保金額應該不超過合同價款的一定比例，如1%-10%。履約保函的失效日應爭取在完工日、可靠性試運行完成日或者商業運行日之前,并避免與質保金保函發生重疊。

質保金保函的金額不能超過工程尾款(通常為合同價款的5%)的金額。

必須限定最高賠償責任：即擔保金額固定，避免擔保金額隨著合同的逐步履行而調整，致使擔保金額產生敞口的風險。

四、索賠條款

目前通行的銀行保函索賠條件為見索即付，但應在索賠條款應明確索賠通知的簽發方式、索賠原因、違約條款。索賠通知的遞送以及驗證程序也應在條款中予以明確。

此外，要求受益人在向擔保銀行主張各種違約索賠前特定時間(如30日)向公司預先發出違約提示也是一項有效的風險保護手段。

五、轉讓

為控制風險，原則上避免可轉讓的保函。主要是防范受讓人出于自身利益的考慮，在申請人實際并未違約的情況下，利用保函提出無理索賠的風險。

如有必要，最多可以接受開立一次性的指名轉讓保函，且轉讓須經申請人書面同意。

六、適用法律

函證適用的法律應對申請人有利，即開立或接受保函后，一旦發生糾紛，應選擇按我國的法律和對公司有利的地點進行司法裁定。若對方不接受此條款，應選擇第三國法律或第三方所在地作為司法裁定地或只表明服從國際慣例即可，以避免當地的司法保護。

非融資類銀行保函應力爭按《國際商會見索即付保函統一規則》(ICC URDG758)對銀行保函予以解釋和裁決。備用信用證一般是適用《跟單信用證統一慣例》(UCP600)或《國際備用信用證慣例》(ISP98)，而不應出現適用法律條款。

結語

伴隨著中國企業走出去的日益增多，工程承包合同的銀行保函的使用也愈發頻繁，如何有效降低銀行保函條款風險，對于工程承包合同的健康執行將起到至關重要的作用。