偵查策略與非法取證方法的界限

(四川省社會科學院 四川 成都 610031)

我國《刑事訴訟法》第43條明確規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”這被視為我國對非法取證行為的基本態度，隨后兩高的司法解釋作出了進一步規定：以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為“指控犯罪的根據”和“定案的根據”。兩高的司法解釋明確了排除非法言詞證據法律效力的后果。基于打擊犯罪本身的特點，偵查策略在偵查工作中顯得尤為重要，很少有案件在缺乏成功偵查策略運用的情況下得以偵破。一定程度地使用威脅、引誘、欺騙等方法取證，屬于取證策略，常見還有秘密偵查(秘密搜查、秘密提取、控制通訊、秘密拍照、圈套引誘等)，不能簡單地把這些手段收集的證據界定為非法證據。因此，我們有必要結合當前的偵查工作的現狀，對非法證據排除規則進行討論，以便明確偵查策略與非法取證方法的界限，更好地指導偵查工作的開展。

一、偵查工作中偵查策略運用的現狀

盡管我國立法上未明確確立非法證據排除規則，考察偵查工作實際，可以說我國《刑事訴訟法》第43條并未起到其應有的作用，主要表現為以下兩個方面：

(一)實踐中對刑訊逼供的把握與理論存在差距

嚴禁刑訊逼供，這已成為社會共識，對于刑訊逼供在理論上定義為“是在刑事訴訟過程中，追訴者對被追訴者進行訊問時采用肉刑、變相肉刑或精神折磨等方法逼取其供認犯罪的行為”。肉刑是指對被追訴者的肉體進行摧殘或傷害，如毆打、夾指、捆綁、吊起、用警棍電擊等；變相肉刑是指罰站、罰跑、罰凍、罰曬、罰餓等；精神折磨是指用藥劑催眠、不讓睡覺、搞車輪戰等。實踐中，特別是偵查工作，肉刑或變相肉刑已基本杜絕，但審訊則不可避免地會產生一定的精神強制，包括在審訊的12小時期間不讓審訊對象睡覺、閉目養神，在凌晨審訊對象意志薄弱時加大審訊力度，為保持審訊強度或調整審訊人員而派出不同的審訊人員上場審訊等。勿庸置疑，這些都是審訊中最為常用的手法，但這在學者眼中卻可能屬于精神折磨型的刑訊逼供。實際操作中，迄今為止并未見到因采取學者們所說的精神折磨審訊措施而導致證據被排除。

(二)實踐中大量運用威脅、引誘、欺騙等取證手段

一方面，法律規定不得使用威脅、引誘、欺騙的方法取證，另一方面，威脅、引誘、欺騙卻是偵查取證中最為有效和常用的方法之一，并被不斷歸納總結成為系統審訊方法的一部分，包括運用于突破行賄人和企圖替犯罪嫌疑人掩蓋罪行的證人。如為了使犯罪嫌疑人認為偵查人員已掌握了充分的證據而放棄抵抗，審訊人員會通過欺騙方式使其產生罪行已完全暴露的錯覺；為了對犯罪嫌疑人進行法律政策教育，審訊人員會利用強制措施、從重從輕、自首立功、親情等進行威脅或引誘。可以說，威脅、引誘、欺騙在實際工作中被大量使用，成為破案比較有效的方法。因此，我國刑事訴訟法第43條的規定與現實相脫節，可操作性不強，無法在實踐中被有效實施。我們認為有必要將禁止使用威脅、引誘、欺騙的取證手段變為有范圍的允許，以便立法能切實科學地對偵查行為進行規制，在保障人權和打擊犯罪間找到符合實際的平衡點，其理由如下：

1.完全禁止采取威脅、引誘、欺騙的方法訊問犯罪嫌疑人不符合訊問的規律。實踐中，成功的審訊策略往往也是案件得以偵破的重要原因，在貪污賄賂案件偵查中，特別是賄賂案件的偵查中，審訊突破是最為關鍵的一環，對抗非常激烈，以致某些時候甚至是一種沒有刀槍的生死較量，在這種情況要求偵查人員不使用包括威脅、引誘、欺騙在內的訊問策略而獲取罪犯誠懇且自發的有罪陳述，無異于緣木求魚，而訊問也將不再具有作為一種偵查手段的意義。

2.威脅、引誘、欺騙的訊問方法在目前的法律框架內很難界定，且與我國的刑事政策不一致。從我國目前的立法和司法解釋上看，并未對上述三種方法作出界定，實踐中的許多行為也將無法準確評價。如兩共同貪污嫌疑人被同時傳喚到檢察機關接受訊問，兩人均未作出供述，偵查人員有意在審訊中途安排嫌疑人甲上洗手間，并經過嫌疑人乙談話房間的門口，讓乙看到甲經過，并在經過時故意跟甲說：爭取主動，我們就會給你機會，行，走吧。隨后，在繼續審訊嫌疑人乙時加強向其傳達“你不說別人也會說”的暗示，使其以為嫌疑人甲已經供述并獲從輕處理，抵抗只會對自己不利而作出供述。我們很難說偵查人員在這過程中就隱瞞或故意虛構了事實。同時，“坦白從寬、抗拒從嚴”本身包含著“引誘”和“威脅”，即以寬大處理為引誘，以從嚴處理相威脅。

3.以威脅、引誘、欺騙的方法獲取的供述未必虛假，其對自白真實性的危害并沒有刑訊逼供那么大。一般來說，言語上的威脅、引誘和欺騙不會抑制或剝奪犯罪嫌疑人的意志自由。比如，“你現在主動交待就是自首，我們可以為你取保候審(引誘)，你繼續抗拒就會拘留你(威脅)”。“某某(行賄人)已經交待了并提供了一些當時的錄音資料(實際上行賄人并未交待也無錄音資料而進行欺騙)，主動交待才是你的出路。這種情況下，犯罪嫌疑人經過權衡后覺得供述比抵抗對自己更有利而交待犯罪事實，則其虛假性比刑訊逼供的要小得多。

二、常見幾種偵查策略與非法取證方法的界限

我國《憲法》第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的權利和自由。”據此，出于維護國家安全和社會利益，打擊、預防犯罪的需要而對公民的權利予以限制，取證策略中一定程度威脅、引誘、欺騙等方法，應視為符合憲法精神。但必須受到三點限制：一是不能對犯罪嫌疑人合法權利造成重大侵害；二是不能導致犯罪嫌疑人具有做出虛假供述的可能，供述一定要符合自白任意原則。三是不能迷信犯罪嫌疑人的供述，運用偵查策略突破案件后，要迅速調取、固定、完善相關細節證據，用相應證據印證供述。這三條原則，是區分非法取證與合法取證策略的主要界限。

1.車輪戰式審訊車輪戰式審訊是變相逼供，獲取的證據應屬于“其他非法的方法收集的證據”。

2.司法承諾審訊承諾給犯罪嫌疑人某種回報、利益(承諾不起訴，不逮捕，承諾緩刑等)，獲取的有罪供述的司法承諾審訊應具體分析。一是偵查人員在法律允許范圍內的能辦到承諾(如安排犯罪嫌疑人與家屬見面，罪行輕的取保候審，生活上關照等)。二是偵查人員不可能實現的承諾(承諾不起訴、承諾緩刑、承諾免除死刑、承諾減輕處罰等)。

偵查人員在偵查中使用司法承諾是一種偵查審訊謀略，但應把握以下五點：一是除非涉及重大刑事犯罪，否則不能使用司法承諾換取口供；二是偵查承諾不能由偵查人員個人作出；三是承諾的事項不能超出偵查部門的職權；四是被訊問人作出如實供述，應當兌現承諾；五是不能承諾給犯罪嫌疑人法律沒有規定的利益。

3.資料提示審訊審訊中，偵查人員為了喚醒犯罪嫌疑人的記憶，向其出示同案犯的有罪供述或相關證據，應界定為偵查策略。資料提示和指供有本質區別：指供是指定犯罪嫌疑人必須按偵查人員提供的內容作供述，其危害比刑訊逼供為禍尤烈，但提供資料幫助犯罪嫌疑人回憶，是為了犯罪嫌疑人更好地供述犯罪，犯罪嫌疑人的供述是在自由意志支配下作出的。當然，這種提示必須受到一些限制，以防止誘導或誤導犯罪嫌疑人作出錯誤供述，這種限制包括：一是不能提示犯罪的關鍵事實部分，如受賄數額、毒品交易數量、殺人工具、拋尸地點等；二是提供事件線索就能喚起犯罪嫌疑人記憶的，不能提供事件內容；三是提示必須在不得已的情況下作出，即必須依靠犯罪嫌疑人回憶才能查清事實而犯罪嫌疑人又確實需要提示才能回憶的情況下，這種取證方式才被視為合法①。

4.欺詐性取證，欺詐性取證指的是偵查人員在偵查犯罪中使用一定程序的欺詐手段，使犯罪嫌疑人陷入錯誤認識，自愿作出如實供述。常見欺詐手段，使犯罪嫌疑人陷入錯誤認識，自愿作出如實供述。常見的欺詐性取證包括偵查人員以已經查明犯罪嫌疑人的犯罪事實、或犯罪嫌疑人的同案犯已作交代、或已取得犯罪嫌疑人犯罪的其他證據等情況欺騙犯罪嫌疑人交代犯罪。在毒品犯罪、有組織犯罪的偵查中，偵查機關使用的臥底取證，也是一種典型的欺詐性取證。在我國相關立法出臺前，對實踐中偵查人員使用諸如“我們調查過了，就是你干的”，“別人都說了，你還不說”，“你所有的事情我們都清楚”等用語獲取的口供，不宜簡單地以違反刑事訴訟法規定為由予以排除，而應當界定為證據瑕疵，對獲取口供有其他證據印證，具有客觀真實性的，應當認為可以作為指控犯罪的證據。

對于非法證據不能成為認定被告人有罪的證據；有瑕疵的證據應通過合法程序予以轉換，固定。偵查人員以上述方法收集證據的，人民檢察院應當提出糾正意見，要求另行指派偵查人員重新調查取證，必要時，人民檢察院也可以自行調查取證。實踐中，各國在非法證據的舉證責任問題上也多是采用由控方承擔證明其所舉的證據不是以非法手段獲得的責任，并要達到排除合理懷疑的程度。我國應在確立非法證據排除規則時對非法取證的證明作出明確規定，辯護方以控方非法取證為由請求排除該證據的，控訴方應當承擔所取證據合法性的證明責任，并應達到排除合理懷疑的程度，但如果控訴方放棄使用該證據的除外②。

【注釋】

①熊紅文著.公訴實戰技巧.中國檢察出版社，2007年8月，第35頁.

②郭水寶,李崇緒著.論刑事非法證據排除規則.中國刑事法雜志.檢察論壇，2008年10月.