偷換商家二維碼行為的定性分析
——兼論刑事審判與民意之間的關(guān)系

(江蘇大學(xué) 江蘇 鎮(zhèn)江 212013)

一、“偷換商家二維碼”案引發(fā)的爭議

2016年9月，一則新聞報道在各大網(wǎng)絡(luò)平臺引發(fā)了熱烈討論：某小偷把店里的付款二維碼偷換成自己的二維碼，店主到月底結(jié)賬時才發(fā)現(xiàn)，而小偷通過此種手段已在多家店鋪收到70多萬。于是，對于“偷換商家二維碼”的行為定性討論在刑法學(xué)界引起了熱議，也得到社會群眾的廣大關(guān)注。此后，相關(guān)的司法判例也不斷出現(xiàn)。筆者選取其中較為典型的已判決案件進(jìn)行分析。

(一)“偷換商家二維碼”案的基本案情簡介

2017年2月至3月間，被告人鄒曉敏(后簡稱鄒某)陸續(xù)到石獅市商場和菜市場的各類店鋪和攤位上，將店主的微信收款二維碼偷偷調(diào)換(覆蓋)為自己的微信二維碼，以獲取顧客支付給上述商家的錢款。案發(fā)時，被告人鄒某通過該手段獲取錢款共計人民幣6983.03元。

(二)對偷換商家二維碼行為的定性的調(diào)查分析

自第一次關(guān)于“偷換商家維碼”行為定性的討論展開以來，社會各界人士通過各種平臺發(fā)表了自己的觀點和理由，包括微博平臺、微信公眾號、主要法律網(wǎng)站等等。尤其關(guān)于鄒某一案，更是受到群眾的關(guān)注和熱議。

1.實務(wù)界對偷換商家二維碼行為的定性分析

作為該案件的公訴人，石獅市人民檢察院以詐騙罪對被告人鄒某提起公訴，而一審法院最終以盜竊罪對鄒某定罪。法院認(rèn)為，被告人鄒某以非法占有為目的，多次采用秘密手段竊取公民財務(wù)，并且金額達(dá)到6983.03元，屬于《刑法》有關(guān) “數(shù)額較大”的規(guī)定，因此構(gòu)成盜竊罪。無論律師界還是檢察院，對偷換商家二維碼的行為定性都存在分歧。如潘克本律師、張志強(qiáng)檢察官等人均支持定性為盜竊罪，而王勇檢察官、臧德勝法官等人支持定性詐騙罪。

2.學(xué)術(shù)界對偷換商家二維碼行為的定性分析

學(xué)術(shù)界對偷換二維碼行為的定性分為兩大陣營，一方認(rèn)為行為人以非法占有為目的，秘密竊取他人較大數(shù)額財物，應(yīng)定盜竊罪，以全國十佳公訴人“機(jī)器貓大王”為代表①；另一方認(rèn)為行為人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實隱瞞真相，騙取他人數(shù)額較大的財物，應(yīng)定詐騙罪，以張明楷、阮齊林和劉憲權(quán)教授等為代表。此外有學(xué)者認(rèn)為，該行為可定性為侵占罪，如上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師張開駿②。

3.其他社會群眾對偷換商家二維碼行為的定性認(rèn)識

偷換商家二維碼到底盜竊還是詐騙，屬于對行為性質(zhì)的分析和判斷。其他社會群眾不會像前述的法律人士一般，從法律視角甚至是從兩罪的構(gòu)成要件進(jìn)行分析判斷。其往往通過評論或者在各個網(wǎng)絡(luò)平臺上轉(zhuǎn)載上述人士的相關(guān)觀點來表明自己的看法和立場，但不排除一些可以獨立發(fā)表意見的人群。

二、

(一)相關(guān)觀點的比較分析

詐騙罪與盜竊罪在量刑上存在著一定的差異。相關(guān)條文中二者法定刑一致，都分為數(shù)額較大、巨大、特別巨大三個量刑幅度，刑檔也完全一樣，從管制到無期徒刑。但是，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，二者定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)有所不同。而盜竊罪的數(shù)額要求相對詐騙罪要低。因此，對兩罪名進(jìn)行區(qū)分至關(guān)重要。

在筆者看來，該類行為定性為盜竊罪更為妥當(dāng)。首先，本案中財產(chǎn)受到損失的主體不是消費者而是商家。即使消費者基于錯誤認(rèn)識支付了貨款，但對顧客而言，沒有造成損失。其次，本案不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。本案中商家并非自愿將財產(chǎn)處置給鄒某。最后，鄒某有非法取得他人財物的故意，客觀上秘密竊取非法轉(zhuǎn)移他人的合法財物，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，屬于盜竊罪。

(二)思考小結(jié)

互聯(lián)網(wǎng)不斷發(fā)展壯大的同時，新的犯罪手段也不斷出現(xiàn)。而偷換商家二維碼的犯罪行為，正是互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展帶來的癥結(jié)，對于此類新型的犯罪手段，司法人員在審理案件時難免會感到棘手。此外，互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展下的社會大眾有了更多的社交平臺和獲取信息的平臺，關(guān)注司法案件的比例也越來越大，產(chǎn)生的民意也越來越多。審判人員在進(jìn)行審判的過程中，必定會受到民意影響。

在鄒某這起案件之前，已有過多起類似案件，因此自第一起偷換商家二維碼案件發(fā)生后，對該行為的定性就引起了社會各界人士的激烈討論，并不斷有人在網(wǎng)絡(luò)社交平臺上發(fā)表自己的觀點。面對如此激烈的社會爭議，法院在進(jìn)行審判時定會將民意作為考量對象。而如何平衡好民意和審判人員專業(yè)能力的關(guān)系，在適度范圍內(nèi)作出正確的裁判，對于每個審判人員來說都具有一定的難度和挑戰(zhàn)。

眾所周知，法律作為維護(hù)社會公正的最后一道防線，意味著其必須具有公正性、嚴(yán)謹(jǐn)性和權(quán)威性。個案的判斷，尤其是具有一定影響力的案件的判斷，不僅僅關(guān)乎到當(dāng)事人的合法利益，同時也是體現(xiàn)司法公正和權(quán)威的重要形式。本案中，偷換二維碼行為是在當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的促成之下產(chǎn)生的，未來也將會有更多的類似案件發(fā)生。那么，此次案件的判決將會成為往后裁判的重要參考之一。若是不嚴(yán)謹(jǐn)對待，之后的審判很可能因循守例，出現(xiàn)同樣的錯誤。為防止這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，審判機(jī)關(guān)就必須審理好每一次的案件。

筆者認(rèn)為，對于偷換商家二維碼案的裁判，福建省石獅市人民法院起到了模范性的作用。尤其是當(dāng)持反對意見的人中多數(shù)為著名刑法學(xué)者時，石獅市人民法院沒有盲目地跟從，而是通過自己獨立、理性的判斷，頂住壓力，在有理有據(jù)的情況下，作出正確的判決。但仍然需要注意的是，除刑法專家學(xué)者之外，廣大社會大眾對于盜竊罪和詐騙罪的判斷并不會具有專業(yè)性，往往是不具有準(zhǔn)確性的。因此，法院在進(jìn)行文書寫作的時候，可以適當(dāng)對其有爭議的部分進(jìn)行較為詳細(xì)的說明，以此來證明裁判的可行性。

三、刑事審判與民意之間的關(guān)系構(gòu)建

民意對刑事司法而言，是把雙刃劍。一方面，在刑事司法活動中，理性客觀的民意有助于監(jiān)督刑事司法監(jiān)管的審判行為，促進(jìn)案件事實真相的發(fā)現(xiàn)，有助于實現(xiàn)司法公正。另一方面，司法實踐中的每一個案件都具有其自身的特殊性，社會大眾獲取案件的途徑各有不同，可能導(dǎo)致對案件的真實情況不能徹底了解，沒有專業(yè)的判斷能力，其發(fā)表的意見往往也具有隨意性③。

尤其是像“偷換商家二維碼”的行為定性之爭，提出爭議的人包括了刑法學(xué)界的權(quán)威學(xué)者。面對這樣的社會爭議，審判人員該如何選擇，成為社會關(guān)注的焦點。因此，如何形成刑事司法與民意之間的良性互動，維護(hù)好司法權(quán)威和公信力，仍然是重中之重。

(一)堅持司法獨立，樹立司法權(quán)威

長期以來，司法獨立一直是刑事訴訟中的一項重要原則，具體是指在刑事審判過程中，控、辯、審三方分離，法官作為中立裁判者，控方和辯方處于平等對抗的地位，通過這種方式保證訴訟的程序和實體公正，提高司法的公信力。其實，司法獨立原則是人類對秩序、安寧與自由追求的體現(xiàn)，是社會民眾對自身合法權(quán)益保護(hù)的重要保障，更是民意在刑事司法領(lǐng)域得到反饋的前提和基礎(chǔ)。而在社會民主化程度的時代大背景下，民意影響司法活動，尤其是刑事司法活動，日益成為司法實務(wù)界的一種常態(tài)。

但是，司法獨立并不意味著對公眾輿論置若罔聞。民意是訴訟合法性的前提依據(jù)，司法機(jī)關(guān)理應(yīng)依據(jù)法律法規(guī)和正當(dāng)程序來回應(yīng)民意。要想在刑事司法審判中處理好司法獨立與考量民意的關(guān)系，就必須明確民意是否正當(dāng)，以免不良影響或民意對司法過度干涉的情形出現(xiàn)。

(二)刑事審判應(yīng)當(dāng)理性對待民意

司法機(jī)關(guān)獨立于民意，不是指盲目地忽視民意。司法人員不能回避這種影響，而應(yīng)該時時關(guān)注民意，及時回應(yīng)民意。在維護(hù)法律規(guī)則的前提下，適度參酌民意也體現(xiàn)了對司法民主與社會現(xiàn)實的尊重。刑事審判機(jī)關(guān)在處理好民意對審判的影響時，需要讓社會群眾參加討論案件，發(fā)表意見。但更重要的是，當(dāng)與民意不完全一致時，要積極主動地去回應(yīng)社會群眾，給群眾答疑解惑，從而讓群眾信服。

從民意本身來看，社會大眾的意見和觀點往往具有非理性、多變性和不定性等特點，特別對于一些具有特殊性的刑事案件，民意甚至可能具有情緒化，西塞羅在《論法律》中借馬爾庫斯口提過：人民的力量有時候是兇猛的、激烈的④。當(dāng)然，若是不以民意為基礎(chǔ)，刑事判決往往就會喪失公信力和權(quán)威。正如美國最高院原大法官布雷耶說，當(dāng)法院判決不被主流民意接受，甚至遭受總統(tǒng)、過會抵制時，司法的作用將無從發(fā)揮⑤。因此，當(dāng)刑事審判中，審判人員在堅持遵從法律作出的裁判有別于人民意愿時，審判人員可以通過下列方式回應(yīng)民意：

(1)堅持審判信息公開制度

審判機(jī)關(guān)可以完善新聞發(fā)布制度，設(shè)立專門的網(wǎng)絡(luò)新聞發(fā)言人，針對公眾普遍存在的疑問進(jìn)行問答互動，從而有利于保障社會中大多數(shù)人的話語權(quán)。此外，審判機(jī)關(guān)可以設(shè)立網(wǎng)站論壇，增加與社會群眾的互動，以便于收集整理社會群眾的意見，對其存在疑惑的裁判及時審查，并采取相應(yīng)的措施。

(2)裁判增強(qiáng)說理回應(yīng)民意

回顧福建省石獅市人民法院(2017)閩0581刑初1070號判決書，我們可以發(fā)現(xiàn)，審判人員作出的這份判決雖然是符合法律規(guī)定的，但是由于社會大眾對該行為的定性存在不一致的看法，筆者認(rèn)為，審判人員在書寫判決書時可以增強(qiáng)對爭議部分的說理。而司法實務(wù)界就已有參考判決，被稱為“偉大的判決”的惠陽區(qū)法院刑事判決書，該判決書共計12265個字，判決最后還注明了具有法官個人色彩的“最后說明”⑥。該份判決不僅得到廣大社會群眾的一致認(rèn)可和贊同，還最終與民意達(dá)到高度一致。

法官進(jìn)行司法審判時，總是會運用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S和方法進(jìn)行推理，這些往往不為一般大眾所理解。正如“偷換商家二維碼”行為的定性，對于“盜竊罪”和“詐騙罪”的具體構(gòu)成要件，除了法律界人士，其他社會群眾了解得并不多。當(dāng)法學(xué)界人士提出相關(guān)論點時，他們極有可能被左右。因此，如果法院做出法律裁判時，增強(qiáng)裁判書的說理性，并且使用一些民眾能夠理解的語句，使民眾能夠理解接受，那么司法機(jī)關(guān)和社會群眾之間的沖突就會得到緩解，從而有利于司法機(jī)關(guān)樹立司法權(quán)威，增強(qiáng)司法機(jī)關(guān)的社會認(rèn)同性。

綜上所述，在我國現(xiàn)階段，因為司法不獨立、司法公信力低下等多重原因，民意對司法的影響日益顯著，尤其是刑事司法部分。因此，刑事審判過程中應(yīng)當(dāng)正確考量民意，做到在法律允許的范圍內(nèi)充分體現(xiàn)民意，以實現(xiàn)我國刑事司法機(jī)關(guān)追求的法律效果和社會效果雙贏的目標(biāo)。

【注釋】

①參見“阮齊林、全國十佳公訴人談‘偷換店家收款二維碼案’定性”，http://www.sohu.com/a/114985087_480606(訪問日期：2017年5月20日)。

②張開駿 ：《偷換商戶支付二維碼侵犯商戶應(yīng)收款的犯罪定性》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(法治論叢)》，2018年第2期。

③呂鐵貞：《論刑事司法實踐中的民意影響》，《南京大學(xué)法律評論》，2011年春季卷。

④[古羅馬]四賽羅：《論共和國 論法律》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第266頁。

⑤[美]斯蒂芬·布雷耶：《法官能為民主做什么》，何帆譯，法律出版社，2012年版，第15頁。

⑥參見廣東省惠州市惠陽區(qū)人民法院刑事判決書“(2014惠陽法刑二初字第83號)”