論民族刑事政策法制化
——以“兩少一寬”刑事政策為視角

(浙江財經大學 浙江 杭州 310000)

隨著社會主義法律體系的形成，法治建設與法學研究內容轉向“后體系時代”，而民族法律體系由于形成時間較短，仍停留在“體系前時代”，具體體現為從宏觀視角研究多，微觀視角透徹機理的分析少；政策層面的闡釋多，深入學理法理探究的少。關于“兩少一寬”的刑事政策也體現出此特點，民族刑事政策的法制化一直被學者所討論，但普遍存在于宏觀的建構，對于刑法的變通規定，研究多停留在理論層面，具體的立法實踐很少。 對于“兩少一寬”的民族刑事政策，其適用仍然存在很多疑慮，基于民族刑事政策特殊的價值機理，應當通過民族刑事政策法制化途徑加以完善。

一、“兩少一寬”刑事政策概述

我國是“統一的多民族國家”，基于中華民族多元一體格局，中華民族是我國的主權民族，但是各個民族之間的經濟、文化仍然存在較大的差異。20世紀80年代，在特定的歷史背景下，為了維持民族地區的和諧穩定，維護各民族之間平等團結互助和諧的民族關系，1984年5月中共中央5號和6號文件中提出：“對少數民族的犯罪分子要堅持‘少捕少殺’，在處理上一般要從寬”。其歷史背景是，我國經歷改革開放后，經濟發展迅速，但同時社會治安卻出現極大的不穩定，立足于特定的歷史情況，開展了“嚴打”，通過總結“嚴打”過程中的經驗教訓，避免擴大化，因此提出了“兩少一寬”的民族刑事政策。

“兩少一寬”的刑事政策是民族刑事政策，其在應用的過程中，不僅強調刑法的實際效果，也注重維護民族關系。正如吳大華教授所說：較之固定的法律法規，運用中的民族刑法則主要是關注刑事政策與民族習慣法。[1]因此在應用這一刑事政策的同時，應當充分發揮刑事政策的靈活性，綜合考察民族自治地方習慣法內容，在動態的司法過程中，進行靈活的區別與適用。在具體的操作過程中，“兩少一寬”的民族刑事政策貫穿了偵查、檢察、審判各個階段，在偵查階段，少數民族公民犯罪犯罪情節較輕，可以不予逮捕，以其他批評教育等方式對其加以改造，是一種輕罪從寬的政策；在審判階段，對于少數民族公民從事嚴重犯罪行為，應當減少死刑的適用，對于仍可以教育改造的少數民族的犯罪分子，可以不適用死刑，另一方面，當國家法與其所在地習慣法相沖突時，應當充分考量文化背景，靈活適用刑事政策，可以不適用死刑。“一般從寬”則是指可以從寬，而并非絕對從寬處理，而是綜合考量是否因為民族地方習慣法或文化等因素影響產生的犯罪行為。

法律作為一種地方性知識，少數民族習慣法往往更具有地域特色，和我國現行刑法之間存在一定區別，例如走婚制度、管制刀具、強制的攜帶、狩獵行為等。“兩少一寬”的刑事政策實行以來，為民族地區的和諧穩定提供了有力的支撐，在國家法與民族習慣法的沖突之間架起了穩定的橋梁，促進了我國各民族之間和諧發展。但是，刑事政策作為犯罪治理的策略，表達了包括政黨、國家以及社會群體乃至普通公民參與犯罪治理的集體努力，是國家對犯罪態勢評估以及在此基礎上做出的回應型策略。[2]“兩少一寬”的刑事政策實行以來，以黨的文件出現，但在立法中并未將其體現，兩高也未頒布相應的司法解釋，無論在理論界還是實務界，都對這一政策產生了很大的疑惑。并且隨著社會的不斷發展進步，我國犯罪態勢以及對犯罪的態度發生了重大的改變，“兩少一寬”刑事政策應當吸取其優秀內涵，做出相應的調整。

二、“兩少一寬”民族刑事政策法制化的理論和現實依據

刑事政策一詞最早在18世紀末的德國開始使用，而理論意義上的刑事政策則是由費爾巴哈提出。費爾巴哈將刑事政策與實定刑法聯系起來，揭示了刑法與刑事政策在所追求的價值目標上的一致性，形成其具有特色的刑法與刑事政策關系。[3]相比較于費爾巴哈，李斯特認為，相比較于刑法規范，刑事政策更加傾向于特殊預防，針對犯罪人個體特征，在定罪量刑過程中適應犯罪人的特性，從而在實然層面上降低其繼續犯罪的可能性。以矯正為核心的刑事政策思想也主導了接下來各國的刑事立法與刑事司法。刑事政策是司法能動的產物，其產生的背景是刑法規范、裁判結論與社會需求之間存在著較大的差異，不可回避的是刑法規范存在滯后性的特點。因此，刑事政策在特定的歷史背景下發揮著積極的作用，與刑法規范存在一致性。但是不可否認，刑事政策在司法過程中更加強調“目的”，強調一種實然的結果，這就導致了刑事政策會對刑法規范的穩定性產生副作用。另一方面，刑事政策的靈活性，也導致了權力邊界的模糊，容易滋生權力的濫用與腐敗，政府權力的天然擴張性，導致了刑事政策不應當作為一種長期的指導思想，對刑事政策給予高度的警惕，是依法治國的必然要求，民族刑事政策應當通過法制路徑加以確定其邊界。正如德國學者李斯特提出的：“刑法是刑事政策不可逾越的屏障。”揭示了刑法與刑事政策之間的兩元對立關系，即刑事政策也應當在刑法基本原則中加以運行，應當受到罪刑法定等原則的限制。這也為刑事政策法制化提供了理論上的基礎。

而在我國刑事政策實踐過程中，“兩少一寬”的民族刑事政策，僅以黨的文件的形式出現，缺乏相應的法律與司法解釋，給理論和實踐都造成了很多困惑。伴隨著社會逐漸穩定，我國刑法體系不斷完善，刑法規范日益充分，“嚴打”刑事政策已經轉變為“寬嚴相繼”的刑事政策。寬嚴相濟的刑事政策，是黨中央在構建社會主義和諧社會的新形勢下提出的一項重要政策，是我國現階段的基本刑事政策。相比較于20世紀80年代“嚴打”與民族地方的“兩少一寬”這種對立刑事政策，目前我國“寬嚴相濟”的刑事政策與“兩少一寬”的民族刑事政策之間更體現出一種共性，即對于犯罪情節較輕，主觀惡性不重的犯罪分子從寬處理。“嚴打”作為改革開放后，對于日益嚴重的犯罪態勢做出的回應性策略，在這種背景下提出的“兩少一寬”的民族刑事政策保障了少數民族公民的基本人權，也照顧到了民族自治地方所特殊的民族習慣與文化，發揮了積極作用。但是隨著和諧社會的不斷建立，在“寬嚴相濟”的刑事政策下，仍片面強調“少捕少殺、一般從寬”，則有悖于刑事政策的初衷。基于我國目前的犯罪態勢，“兩少一寬”的民族刑事政策更應當強調立足于民族習慣法與國家法之間的差異，對少數民族公民因文化等因素差異導致的犯罪，從寬處理，少捕少殺，而非絕對的、一刀切的應用“兩少一寬”這一刑事政策。如果在寬嚴相濟的刑事政策下，對于情節輕微、主觀惡性不大的少數民族犯罪分子予以從寬處理，再以“兩少一寬”的民族刑事政策進一步從寬處理，則有重復評價之虞，有悖于法律面前人人平等這一基本原則。

三、“兩少一寬”民族刑事政策的完善路徑

在新的歷史條件下，解決民族問題應當由“政策主導型”逐漸向“法治主導型”轉變，這要求我們既要關注民族立法，構建統一協調的民族法律體系，也要關注民族法律在實施過程中的效果，還要注重民族刑事政策向民族法律的轉型。相對比于國家制定法，“兩少一寬”的民族刑事政策綜合考量了民族地區的民族習慣、文化以及少數民族人民的心理，對于調解社會矛盾，促進民族團結，維護社會穩定昌盛發揮了巨大的作用。隨著時代腳步的前進，“兩少一寬”這一民族刑事政策的弊病也逐漸顯露出來，受到部分人們的質疑，但我們不能因噎廢食，片面的去看這一民族刑事政策，全盤肯定或全盤否定都不符合我國法治建設的基本規律，在中國特色社會主義法治逐步完善的過程中充分借鑒吸收民族刑事政策的積極價值，以國家法律引導刑事政策法制化才符合中國特色社會主義法治理論的要求。

“兩少一寬”刑事政策的法制化，不僅僅是簡單的將政策規定將其上升為法律，更是要注重民族法律體系的規范化與系統化，保障“兩少一寬”刑事政策法制化后與原有法律基本契合。[4]首先，在立法方面，民族刑事政策法制化存在可能性，《憲法》作為我國的根本大法，第116條規定民族自治地方有權制定符合當地特點的自治條例與單行條例，《刑法》第90條規定：民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定。為保障民族法律體系的規范化與系統化，基于刑事法律的特點，應當行使充分行使民族自治立法權，立足于少數民族的文化特點，對“兩少一寬”的刑事政策做出具體的規定。

其次，在價值層面，“兩少一寬”這一民族刑事政策法制化進程中，即要與原刑法法律規范基本契合，不得違背刑法的基本原則，也應當保留“兩少一寬”民族刑事政策在價值上追求。我國刑法是控權之法，刑法設定了界限并規定了概念，可能使刑法在安全和可預見的方式下得到運用，并能夠避免非理性化、專橫性和隨意性。[5]這是罪刑法定原則的基本要求，而“兩少一寬”的刑事政策則是對刑法規范的突破，從而依靠其靈活性來適應實然的現實需要，也因此刑事政策與刑法條文產生了一種緊張的關系。“兩少一寬”民族刑事政策在價值上追求應當予以保留，但應當對其進行立法限制，通過自治立法，達到刑法基本原則與民族刑事政策價值追求的和諧統一。

最后，在實踐過程中，基于目前我國“寬嚴相濟”這一基本刑事政策，尋找“兩少一寬”的民族刑事政策與其契合點，將價值重合部分納入到《刑法》條文中，實現法律面前一律平等，而涉及到民族自治地方特殊的文化、宗教因素等影響而引起的犯罪行為，則要考量其特點，通過自治條例和單行條例加以規定。對于前者，我們可以從刑法之中找到與“兩少一寬”政策的契合點——“刑事和解制度”與“坦白”。“對少數民族中的犯罪分子要堅持‘少殺少捕’，在處理上一般要從寬。”由此可以看出，“兩少一寬”并非無條件的，拒不悔改、頑抗到底的當然不適用這一政策，是否悔改與配合應當以取得被害人諒解或積極坦白來評判。因此，刑事政策法制化的過程中，應當積極尋求既存的法律制度與之相適應。當然，“少捕”針對輕微刑事案件，與“刑事和解制度”“坦白制度”并不存在沖突，但“少殺”針對嚴重的刑事犯罪，被害人諒解與坦白都不是我國刑法中的法定從輕或減輕情節，對此部分學者持反對態度，但正如吳大華教授所說：“重邏輯和理論本身的完美，忽視民族法制實踐的傾向是存在的。”“‘體系’是在實踐中形成的，而非主觀臆造、事先設定的。”民族地區的政治、文化、、歷史、經濟等特點都決定了民族習慣與文化的特殊性，同時國家法也為民族刑事政策法制化留出了運作的空間，因此“兩少一寬”的刑事政策具備法制化的必要性與可能性。

結語

綜上所述，“兩少一寬”民族刑事政策作為一種在犯罪態勢基礎上做出的回應型策略，伴隨著社會的發展，犯罪態勢發生的轉變，已經不能適應民族自治地方的實際需要。但是基于多年來的實際應用，民族刑事政策仍存在值得繼承的價值內涵。“兩少一寬”的民族刑事政策的提出與民族習慣法有著相類似的經濟、政治、文化基礎，并且不同于民族習慣法與國家制定法之間的沖突，民族刑事政策作為對刑法的變通適用，在法律適用的過程中，參照刑事政策不斷處理刑事法律關系，使民族刑事政策與刑法更相適應，為民族刑事政策法制化提供了基礎與路徑。“兩少一寬”政策的法制化有利于保障刑法目的的實現，有利于確保法律面前人人平等這一基本原則，有利于增強法律的權威性與穩定性，增強人民的法律確信；同時，“兩少一寬”這一刑事政策的法律化有助于保障被害人的合法權益得到實現，有助于督促犯罪分子積極賠償受害人，彌補受害人所遭受的損害，保障法律的公平與公正，實現實質正義。盡管如此，政策的任意性也使國家權力面臨著不斷擴張的風險，政策的模糊性使刑法的明確性受到了質疑。因此隨著社會主義法律體系的建立，我國民族問題開始由“政策主導型”逐漸向“法治主導型”轉變，這要求我國在法治國家建設的過程中，應當立足于民族自治地方實際情況，對“兩少一寬”的民族刑事政策進行法制化革新。充分分析這一刑事政策的內涵，對于民族自治地方差異性文化導致的刑事犯罪，在上位法允許的范圍內進行自治立法，吸收刑事政策的優秀內涵，使其以法制化的方式揚棄的繼承民族刑事政策。