日本民法第772條婚生性的推定以及各種問題

(北京郵電大學 北京 100000)

一、關于民法第772條

日本民法“第一節 親生子女 第七百七十二條 婚生性的推定”對法律上的父親是這樣規定的：

(1)妻于婚姻中懷胎的子女，推定為丈夫的子女。

(2)自婚姻成立之日起二百日后或自婚姻解除或撤銷之日起三百日以內所生子女，推定為婚姻中懷胎的子女。

雖然血緣上的母子關系是為分娩的結果所證明，但血緣上的父子關系卻沒有那么簡單。“夫婦之間出生的孩子一般在血緣上也是丈夫的孩子”，以它為前提，本法被制定了。明治31年制定的民法實施過好幾次修改，但第772條修憲并沒有被修改過。因此會被認為“不符合時代”，需要更早確定孩子的父親，以保護培養孩子的環境和家庭和平。

二、有關第七百七十二條“婚生性的推定”的各種問題

(一)無戶籍的子女

1.出現無戶籍子女的背景

無戶籍問題是因為父母或該提交子女的出生申報單的人不提交出生申報單而發生的問題。據政府調查，每年在日本大約有五百個人左右是無戶籍者。雖然無戶籍子女的背景有很多因素，主要因素卻不外乎“第七百七十二條 婚生性的推定”和“家庭暴力”。其實很多沒有戶口的人因為母親要回避“婚生推定”，故意選擇了“無戶口”，所以孩子沒能拿到戶口。

如前所述，如果女性自婚姻成立之日起二百日后或離婚成立之日起三百日以內生了孩子，即使在血緣上是別的男性的孩子，在法律上其子女算是丈夫或前夫的子女。為此不希望這種結果的女性就有意不提交出生申報單，從結果來看，讓自己的孩子成為了無戶籍者。

女性不愿把自己生的孩子認作是丈夫或前夫的子女時，為了以別的男性的名義給孩子上個戶口，需要從后述的兩個方法任選一個辦理手續。

①證明其孩子和前夫沒有父子關系(第七百七十四條 婚生性的否定于第七百七十二條，以對子女或行使親權的訴訟而行使，無行使親權的母親時，家庭法院應選任特別代理人。)這個方法需要前夫的證言

②讓親生父親辦理承認父子關系的手續。現行法制度上，作為證據，法庭有可能對前夫要求證言。

而事實是，由于這些手續前夫都有可能知道孩子的存在，女姓害怕被家暴,就無法辦理這些手續。

2.無戶籍者的現狀

在日本，戶口可以公證一個人從出生到死亡的親族關系，也是公證自己是日本國民的唯一制度。

無戶籍者在生活中有很多困難，比如沒有戶口就不能行使以下權利：

*不能公使選舉權

*不能作成居民卡

*不被領取護照

*不能領證結婚

*不能加入國民健康保險

*不能行使合同行為

*不能在銀行開戶頭

*無法辦理自己孩子的出生證明

3.對策

法務省通知了即使女性離婚后300日以內生孩子，如果能證明是離婚后懷孕，就算不滿足婚生推定的前提條件(婚姻中的懷孕)，只要有醫生寫的證明書，在法律上也能承認不是前夫的孩子。但是離婚前的懷孕不是本規定的對象，有限定條件。

4.關于無戶籍的判例

2014年9月28日，出生以來32年間沒有戶籍的女性提起為了確認和母親的前夫沒有父女關系的訴訟。家庭法院沒有鑒定父女的DNA，只聽母親的證言就承認了女人的訴訟。同年10月出生后30年間沒有戶籍的另一名女性提起要求確認和死了的親生父親父女關系的訴訟，勝訴了。

2015年12月26日對一位害怕前夫的家庭暴力而沒提交孩子的出生申報單從而違反了戶籍法的母親，簡易法院決定了讓對其的過失處以5萬日元的罰款。母親就此判決提出上訴，簡易法院作為有萬不得已的事情，取消了判罰。

(二)女人的再婚禁止期間與婚生性的推定

1.第七百三十三條的制定過程

明治時代初期，在日本為了防止無法判斷孩子的父親，規定了再婚需要相隔的最少天數是300天，以后這一期間被縮短，明治32年所公布施行的民法767條規定女人的再婚禁止期間是六個月。

戰后日本國憲法發布，雖然舊憲法的關于親族、繼承的大部分得到了修改，這次修憲后再婚禁止規定和婚生推定卻沒改過。

2.違憲判決與政府的對策

第七百三十三條 再婚的禁止期間

(1)女子自前婚解除或撤銷之日起，不經過六個月，不得再婚。

(2)女子解消或撤銷前婚時沒有懷孕或者解消或撤銷前婚后分娩了的時候，不適用前款的規定。

這則條文規定的是女性不得再婚的期間。2015年12月16日，日本最高法院宣告規定女性再婚禁止期的第七百三十三條違憲，2016年日本內閣把女性離婚后6個月再婚禁止期縮短為100天。“100天”的理由是民法的772條((二)自婚姻成立之日起二百日后或自婚姻解除或撤銷之日起三百日以內所生子女，推定為婚姻中懷胎的子女。)，如果沒有這個100天，前夫和現在的丈夫的婚生性推定的期間趕在一起，就無法決定法律上的父親。雖然女性再婚禁止期被縮短了，但只有女性受限制的本法卻不能說是男女平等。

(三)DNA鑒定與婚生性的推定

1.最高法院的判決——法律上的父親優先還是血緣上的父親優先？

2014年日本的最高法院判決：即使DNA親子鑒定證明法律上的父親和孩子沒有血緣關系，父子關系也不能公證解除。法院認為，考慮孩子的利益時，早期確定孩子的身份很重要。

2.實際的判例

宣布了判決的審判有三件，讓我們來看其中一件判決。住在北海道的夫婦結婚的時候，孩子出生了。孩子出生后，妻子告訴了丈夫，孩子不是丈夫的，可丈夫卻決定把其孩子作為自己的孩子養育。然后夫婦關系惡化，決定了離婚。孩子一歲兩個月的時候，丈夫開始和孩子分開居住了。之后前妻就提起訴訟，要求解除前夫和孩子的法律上的父子關系，并提交了DNA親子鑒定。但丈夫卻說“隨著孩子成長，我對孩子的愛越來越大了，不想失去這個孩子。”，從而拒絕了前妻的要求。最高法院判決：父子關系不能解除。可是五個法官中有兩個法官說：“為了親生父親成為孩子法律上的父親，則需要母親提起訴訟。”，從而反對了。對法官來說，這件審判可以說特別難。

3.怎么待子女的利益

在前述的實例里，前夫勝訴了。但前妻，孩子和親生父親早就開始同居，對于孩子來說這就是和親生父親住在一起，卻有別的法律上的父親的狀態。孩子將來要對這個法律上的父親履行贍養義務。對孩子來說，優先法律上的父子好還是優先血緣上的父親好呢？

婚生性的推定:早日確定子女的法律上的父親，創造穩定的養育環境。

法律重視:無法確認小孩子的意志，所以要考慮用DNA鑒定決定孩子的將來。

血緣重視:孩子成長有了判斷能力，希望能和親生父親保持法律上的父親關系，現行法的規定也不能實現。

現在，鑒定子女和父親的血緣關系的人越來越多。但因為仍然沒有明確規定，容易發生混亂。在這樣的規定下，就需要邊保護孩子的權利，邊應付各種問題。

(四)徒有形式的第772條婚生性的推定

民法第772條規定；“自婚姻成立之日起二百日后或自婚姻解除或撤銷之日起三百日以內所生子女，推定為婚姻中懷胎的子女。”，但在實際的情況下，結婚前懷孕的女性也可以以丈夫的名義提交出生申報單，丈夫和孩子在法律上也算是父子關系。即便是自婚姻成立之日起二百日以內生的孩子或者離婚后300日以內生的孩子，如果能證明離婚后懷孕的事實，就可以以丈夫的名義提交出生申報單。

三、對第772條婚生推定的完善

(一)未定孩子的父親提交出生申報單的問題

由于首先需要優先的是給予孩子存在的公共證明，所以也有意見認為就算在未確定其父親的時候也應該發布出生證。然而對于這類意見，也有人指出“盡管有著法律上的父親，卻只聽母親的主張，在未確定父親的情況下行使法律手續，發布出生證”這個行為是與民法所規定的父子關系相互矛盾。

(二)讓母親或成長的孩子可以否認婚生性的訴訟

現行法規定只有丈夫有否認婚生性的權利，原則該于知道孩子出生的時候一年以內提起訴訟。于是就有意見認為母親和孩子也應該有提起否認婚生性的訴訟的權利。

(三)廢止婚生性的推定與用DNA鑒定確定法律上的父子關系

現代科學技術不斷進步，用DNA鑒定的人以后也會增加。如果廢止婚生推定的制度，先用DNA親子鑒定確定血緣上的父子關系，再確定法律上的父親的話，孩子出生的時候，沒有確定的父子關系，將會侵害孩子的福利。但如果婚生推定以后也不被修改，無戶籍的孩子就會愈來愈多。

婚生推定的問題在問著日本國民，父親是什么樣的存在？家庭是什么？我們尚未找到這個問題的答案。在日本沒有戶籍什么都做不了。這是人權問題。其中最重要的是，我們需要好好考慮孩子的處境。