論公司破產(chǎn)階段董事對債權(quán)人之義務(wù)
——美國、德國的比較及啟示

(華東政法大學(xué) 上海 200000)

引言

在依法治僵的背景下，我國破產(chǎn)案件開始逐年上升，2017年，全國新受理的破產(chǎn)案件9542件，比2016年上升68.4%，2018年比2017年呈明顯上升趨勢。處置“僵尸企業(yè)”，事關(guān)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展大局，在“僵尸企業(yè)”市場出清過程中，如何規(guī)制股東和董事在公司破產(chǎn)階段①不良行為，保障債權(quán)人權(quán)益是需要慎重考慮的問題。我國公司實(shí)踐中實(shí)行的是股東會中心主義②，當(dāng)公司陷入財(cái)務(wù)困境時(shí)，股東和董事有百分之百的動機(jī)拖延破產(chǎn)并繼續(xù)冒險(xiǎn)經(jīng)營或從事其它損害債權(quán)人利益的不當(dāng)經(jīng)營行為。2013年我國對公司資本制度進(jìn)行了改革，取消了最低注冊資本限制，變“部分的認(rèn)繳制”為“完全的認(rèn)繳制”。③公司資本制度改革降低了公司設(shè)立門檻和成本，使股東在有限責(zé)任之下承擔(dān)較小的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)一步放大了風(fēng)險(xiǎn)外化的道德風(fēng)險(xiǎn)，極大地推高了公司破產(chǎn)時(shí)的代理成本，有必要通過加強(qiáng)董事義務(wù)防止股東和董事的機(jī)會主義行為。

一、公司破產(chǎn)階段的代理成本

在股東主導(dǎo)模式下，經(jīng)理人對股東負(fù)責(zé)是所有利益相關(guān)者之間的一個合約：在這個合約中，普通員工、債權(quán)人、客戶等獲得合同收入，同時(shí)放棄了正常情況下對企業(yè)的監(jiān)督；而股東只能獲得剩余收入必須承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，因而取得了對企業(yè)的控制權(quán)。④在公司正常經(jīng)營的情況下，債權(quán)人權(quán)利實(shí)現(xiàn)沒有風(fēng)險(xiǎn)，追求股東利益極大化與公司利益極大化，兩者并無二致，董事對公司和股東負(fù)責(zé)，股東有權(quán)代表公司對董事違反信義義務(wù)的行為提起派生訴訟。然而利益沖突是一個動態(tài)變化的過程，在公司瀕臨破產(chǎn)或破產(chǎn)的情況下將發(fā)生根本變化，股東面對投資無法收回的狀態(tài)，債權(quán)人面臨債權(quán)不能償付的風(fēng)險(xiǎn)，他們都想為自己爭奪公司的有限財(cái)產(chǎn)使自己的利益最大化。股東有動機(jī)在借款之后從事各種投機(jī)行為，以債權(quán)人利益為代價(jià)而自肥。具體來講，當(dāng)公司處在破產(chǎn)階段時(shí)，股東和債權(quán)人的利益沖突主要表現(xiàn)在四個方面：

(1)投資偏好不同。Jensen和Meckling(1976)指出股東和債權(quán)人的投資偏好不同，會引發(fā)資產(chǎn)替代效應(yīng)。股東作為權(quán)益工具投資者，將受益于公司的投資活動。債權(quán)人通常對公司享有固定債權(quán)，極少從企業(yè)的投資活動中獲益。因?yàn)楣蓶|負(fù)有限責(zé)任，如果投資失敗，股東不承擔(dān)公司投資失敗的全部風(fēng)險(xiǎn)，相當(dāng)一部分由債權(quán)人承擔(dān)。由于股東的債權(quán)劣后于債權(quán)人的債權(quán)，股東的預(yù)期回報(bào)率隨著公司接近破產(chǎn)而減少。面對股本回報(bào)率低至零的情況，股東更希望董事將公司資產(chǎn)用于高風(fēng)險(xiǎn)投資，以期轉(zhuǎn)虧為盈。債權(quán)人將承擔(dān)財(cái)務(wù)困境公司投資失敗的全部風(fēng)險(xiǎn)，所以他們更傾向于低風(fēng)險(xiǎn)的投資，以期保有現(xiàn)有資產(chǎn)，使債權(quán)盡可能受償。

(2)侵蝕公司資產(chǎn)的動機(jī)。為了最大限度地獲得投資回報(bào)，股東和債權(quán)人都有強(qiáng)烈的動機(jī)來爭奪財(cái)務(wù)困境公司的有限財(cái)產(chǎn)。例如，股東以違規(guī)分配股息和現(xiàn)金分紅或者以不合理價(jià)格收購公司資產(chǎn)等方式侵蝕公司資產(chǎn)。同樣地，債權(quán)人會采取債權(quán)合同提供的補(bǔ)救方法，來盡可能提高其索賠金額。如行使擔(dān)保物權(quán)、使債權(quán)加速到期等方式。

(3)清算偏好不同。在公司破產(chǎn)清算時(shí)無任何回報(bào)的股東，有強(qiáng)烈的動機(jī)使公司盡可能長時(shí)間運(yùn)作，以期扭轉(zhuǎn)局面。而債權(quán)人往往更傾向于通過清算而及時(shí)獲得一定的償付，以避免公司運(yùn)作中存在的不確定性和風(fēng)險(xiǎn)。⑤

(4)股東投資激勵不足。在接近破產(chǎn)的公司中，由于投資收益完全由債權(quán)人享有，股東沒有進(jìn)行任何積極的凈現(xiàn)值投資的動機(jī)，如果股東能夠影響董事的投資決策，他們將會阻止董事會進(jìn)行其股本回報(bào)率的投資。

利益沖突具有動態(tài)性，各國往往通過規(guī)定董事對債權(quán)人的義務(wù)來矯正公司破產(chǎn)階段的代理成本問題，本文將以比較法的視角分析美國和德國對公司破產(chǎn)階段董事義務(wù)的不同規(guī)定，以期對我國董事對債權(quán)人義務(wù)制度構(gòu)建有所啟示。

二、美國董事對債權(quán)人義務(wù)的演變發(fā)展

在公司陷入財(cái)務(wù)困境時(shí)，董事面對公司、股東、債權(quán)人的利益不一致的情形應(yīng)以追求誰的利益為先？美國關(guān)于此問題的回應(yīng)，可以追溯到1991年特拉華州的Credit Lyonnais案。⑥特拉華州衡平法院William T.Allen法官在該案判決中講到，在公司陷入財(cái)務(wù)困境時(shí)，董事義務(wù)有擴(kuò)大到公司及股東之外的主體的可能性，其不必以股東偏好作出經(jīng)營決策。⑦然而有學(xué)者將其解釋為，在公司陷入財(cái)務(wù)困境的場合，董事信義義務(wù)的受益對象由股東轉(zhuǎn)移至債權(quán)人。⑧

對此，法院于2004年在Production Resources案⑨中指明，有償付能力的公司董事必須以使股東價(jià)值最大化的方式經(jīng)營公司，這是特拉華州公司法的核心理念。董事信義義務(wù)對象在任何時(shí)候都屬于公司，其應(yīng)追求公司整體利益最大化。但在面對不確定的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，董事不僅要考慮股東的利益，更要考慮包括債權(quán)人在內(nèi)的其他利益相關(guān)者的利益。⑩

法院稱到，當(dāng)一個公司瀕臨破產(chǎn)時(shí)，允許董事在作出經(jīng)營決策時(shí)考慮債權(quán)人等利益相關(guān)者的利益，并且對董事行為的審查適用商業(yè)判斷規(guī)則。董事經(jīng)營決策行為，不會因?yàn)槲匆拦蓶|偏好作決策而負(fù)有違背信義義務(wù)的責(zé)任，此種制度安排意在賦予保護(hù)董事決策自由與防御，使股東無理由以董事未依股東偏好作出決策來追究董事責(zé)任。因而，當(dāng)公司瀕臨破產(chǎn)時(shí)，董事信義義務(wù)的對象并非由股東轉(zhuǎn)移至債權(quán)人，債權(quán)人沒有權(quán)利起訴董事對其違反信義義務(wù)。但是一旦公司進(jìn)入破產(chǎn)，特拉華州法律規(guī)定董事對債權(quán)人負(fù)信義義務(wù)。公司進(jìn)入破產(chǎn)的狀態(tài)，使董事有權(quán)利提起違反信義義務(wù)之訴求，并且，債權(quán)人對董事違反信義義務(wù)的訴求范圍延伸到破產(chǎn)前因董事行為導(dǎo)致公司破產(chǎn)的行為。雖然破產(chǎn)使債權(quán)人有權(quán)利提起董事違反信義義務(wù)之訴，但是這個權(quán)利屬于公司，債權(quán)人只是有權(quán)代表公司提起派生訴訟。

此后，在2007年的Gheewalla案中，特拉華州最高法院更是明確了上述觀點(diǎn)，在這個案件中，原告為Clearwire公司債權(quán)人，他主張?jiān)摴疽烟幱跒l臨破產(chǎn)或破產(chǎn)狀態(tài)，請求特拉華州最高法院承認(rèn)在此情況下，有對Clearwire公司董事主張信義義務(wù)之直接訴權(quán)。特拉華州最高法院沒有支持原告的請求，法院認(rèn)為，若公司破產(chǎn)，債權(quán)人有提起派生訴訟(derivative action)之權(quán)利，代位公司向董事主張其行為未追求公司最大利益，但債權(quán)人沒有直接訴權(quán)，若承認(rèn)債權(quán)人有直接訴權(quán)，將使公司及債權(quán)人同時(shí)成為董事信義義務(wù)之直接服務(wù)對象，公司與債權(quán)人利益常有不一致的情形,賦予債權(quán)人直接訴權(quán)將使董事“對債權(quán)人信義義務(wù)”和“對公司信義義務(wù)”兩者間之沖突，使董事經(jīng)營判斷陷入兩難，亦使得董事在債權(quán)人直接訴權(quán)的制肘下，無從追求公司最大利益。即說明美國判例法認(rèn)為債權(quán)人為董事信義義務(wù)的間接對象，而非直接對象。

特拉華州衡平法院J.Travis Laster法官于2015年在Quadrant v.Vertin案中，對在公司破產(chǎn)階段的董事義務(wù)作出總結(jié)：

特拉華州法院不承認(rèn)破產(chǎn)區(qū)間(zone of insolvency)的概念，使董事信義義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移的唯一轉(zhuǎn)折點(diǎn)是破產(chǎn)本身。董事之信義義務(wù)不會僅因公司瀕臨破產(chǎn)，而在內(nèi)涵上有任何變化。

無論公司是否破產(chǎn)，債權(quán)人均無主張信義義務(wù)的直接訴權(quán)。當(dāng)公司破產(chǎn)時(shí)，債權(quán)人有提出派生訴訟的權(quán)利。

破產(chǎn)公司之董事并不對任何特定債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)，董事僅為了包含債權(quán)人在內(nèi)之全體剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)人(residual claimants)的利益，對公司負(fù)有信義義務(wù)。董事得根據(jù)其商業(yè)判斷極大化公司價(jià)值，但沒有為使債權(quán)人受清償而清算破產(chǎn)公司之義務(wù)。

在其商業(yè)判斷下，在不違反信義義務(wù)的情況下，董事可以將特定債權(quán)人的利益優(yōu)先于其他類似權(quán)利人。

特拉華州不承認(rèn)“加重破產(chǎn)”(deepening insolvency)理論，若董事善意相信其得以使破產(chǎn)階段公司獲利，即令事后反使公司遭受更大損失，董事亦不因此而負(fù)擔(dān)責(zé)任。

當(dāng)破產(chǎn)階段公司董事的決策得以增進(jìn)公司整體價(jià)值，但該決策因公司內(nèi)部的資本結(jié)構(gòu)，而對不同種類股東及債權(quán)人造成不同程度的影響時(shí)，董事并不僅僅因?yàn)槠涑钟衅胀ü苫驅(qū)ζ胀ü晒蓶|負(fù)有義務(wù)，而對于該決策之作成具有利益沖突，該決策仍受到商業(yè)判斷規(guī)則之保護(hù)。

美國公司法為解決公司破產(chǎn)階段的債務(wù)代理成本，對債權(quán)人提供了兩個方面的保護(hù)。第一個方面是在公司瀕臨破產(chǎn)的狀態(tài)下，允許董事考慮包括債權(quán)人在內(nèi)的公司全體利益相關(guān)者的利益，賦予董事經(jīng)營決策自主權(quán)去追求公司價(jià)值最大化。第二個方面是若公司破產(chǎn)，賦予債權(quán)人代表公司提起派生訴訟的權(quán)利，對董事違反信義義務(wù)的行為追責(zé)。同時(shí)，董事行為的審查適用于商業(yè)判斷規(guī)則。

三、德國強(qiáng)制申請破產(chǎn)義務(wù)模式

德國法律規(guī)定公司瀕臨破產(chǎn)時(shí)，董事會在限定時(shí)間內(nèi)申請破產(chǎn)的義務(wù)，若沒有適時(shí)履行義務(wù)將對債權(quán)人負(fù)有責(zé)任。

依德國民法典第42條第2款：“董事會在支付不能或負(fù)債過度的情形下，必須申請開始支付不能程序。遲延提出申請時(shí)，自已有過錯的董事會成員對因此而發(fā)生的損害向債權(quán)人負(fù)責(zé)任；他們作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)任。”依德國《支付不能法》第15a條第1款規(guī)定：“法人支付不能或資不抵債后，法人的代表機(jī)關(guān)成員，有義務(wù)申請破產(chǎn)，申請不得因過錯而遲延，且最遲應(yīng)在支付不能發(fā)生后3周內(nèi)。”在董事遲延履行其破產(chǎn)申請義務(wù)時(shí)，債權(quán)人可要求董事承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

四、兩種規(guī)制模式之比較分析

在公司破產(chǎn)階段，美國為債權(quán)人提供兩個方面的保護(hù)，在公司瀕臨破產(chǎn)時(shí)，要求董事考慮包括債權(quán)人、股東等全體利益相關(guān)者的利益，使董事不至未依股東偏好作出決策而負(fù)有責(zé)任。一旦公司實(shí)際破產(chǎn)，董事信義義務(wù)的受益對象由股東轉(zhuǎn)移至債權(quán)人，債權(quán)人有權(quán)提起派生訴訟追究董事違反信義義務(wù)的行為。而德國采取強(qiáng)制破產(chǎn)申請義務(wù)模式保障債權(quán)人的利益，規(guī)定公司瀕臨破產(chǎn)時(shí)，董事會在限定時(shí)間內(nèi)申請破產(chǎn)的義務(wù)，使債權(quán)人能夠在公司破產(chǎn)時(shí)采取自我救濟(jì)措施。規(guī)制模式的不同與兩國的文化傳統(tǒng)、公司治理理論與實(shí)踐相關(guān)，美國和德國兩種規(guī)則模式的共同點(diǎn)在于都通過董事義務(wù)的設(shè)定來解決公司破產(chǎn)階段的代理成本問題。

在最大化公司整體利益方面，美國模式最大限度保障了董事經(jīng)營決策權(quán)，如果董事采取了其相信符合公司最大利益的決策，其不必為股東偏好作出決策，這種安排能夠最大化公司價(jià)值，使公司有機(jī)會扭轉(zhuǎn)敗局。要求董事考慮債權(quán)人、股東等利益相關(guān)者的利益，減輕了不同利益主體對不同決策和風(fēng)險(xiǎn)偏好的影響。同時(shí)當(dāng)公司破產(chǎn)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)提起派生訴訟給予債權(quán)人以救濟(jì)的權(quán)利。

然而Holmstorm和Milgrom(1991)所發(fā)展的多任務(wù)顯性激勵理論指出，如果所設(shè)計(jì)的支付對其中一項(xiàng)任務(wù)的績效較為敏感，必然導(dǎo)致經(jīng)理人對其他同樣重要任務(wù)的忽視。允許董事考慮債權(quán)人、股東等全體公司的利益，就要求董事在不同利益主體的利益之間進(jìn)行平衡，而不同利益主體的偏好差異又較為顯著。雖然形式上強(qiáng)調(diào)了對公司全體利益相關(guān)者的保護(hù)，但實(shí)際上可能對每一個利益相關(guān)者的利益都無法做到有效的保護(hù)。若僅僅考慮股東的利益，決策的制定和實(shí)施相對就容易；如果企業(yè)不僅要考慮股東的利益，同時(shí)還需要考慮債權(quán)人等利益相關(guān)者的利益，決策要困難得多。董事在決策不可避免的面臨不同利益相關(guān)者的嚴(yán)重利益沖突，到底怎樣的決策是符合最大化整體利益的？規(guī)定董事同時(shí)需要考慮債權(quán)人、股東、公司利益的情況下，將使董事常陷于利益沖突狀態(tài)而無從有效率地經(jīng)營公司。

考慮全體利益相關(guān)者的利益，還可能會導(dǎo)致監(jiān)督的無效率。因?yàn)楣蓶|在公司瀕臨破產(chǎn)時(shí)，獲得收益的可能性不大，他沒有動力去監(jiān)督董事的行為。而美國法則允許董事在公司瀕臨破產(chǎn)階段考慮債權(quán)人等利益相關(guān)者的利益，卻沒有賦予他們在此階段監(jiān)督和救濟(jì)的權(quán)利。董事考慮的不同利益范圍越大，不同利益相關(guān)者在監(jiān)督問題上互相“搭便車“的行為也就越嚴(yán)重，最終導(dǎo)致對董事的有效監(jiān)督十分有限。實(shí)際上，債權(quán)人作為破產(chǎn)公司的剩余價(jià)值索取權(quán)人，他承擔(dān)了這一階段企業(yè)經(jīng)營的全部風(fēng)險(xiǎn)，他比其他利益相關(guān)者更有激勵去監(jiān)督董事。

德國法則認(rèn)為當(dāng)公司瀕臨破產(chǎn)時(shí)，立即停止公司運(yùn)營才是避免損害擴(kuò)大的唯一方法。然而瀕臨破產(chǎn)公司往往有可能轉(zhuǎn)虧為盈，這種規(guī)定可能使公司過早申請破產(chǎn)，喪失反敗為勝的機(jī)會。同時(shí)這一法則所針對的是董事未申請破產(chǎn)之不作為，非債權(quán)人對董事不當(dāng)經(jīng)營行為的求償規(guī)定，不能起到防止股東、董事機(jī)會主義侵害債權(quán)人的利益的效果。

五、中國法的選擇

(一)中國法的規(guī)定及其不足

我國法律關(guān)于董事對債權(quán)人義務(wù)的規(guī)定，不管是在公司正常經(jīng)營階段還是破產(chǎn)階段都比較簡陋。我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定董事對債權(quán)人的一般性義務(wù)，只是在《企業(yè)破產(chǎn)法》第125條、第128條以及最高院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定二》第18條對破產(chǎn)階段董事行為有零星的規(guī)定。《企業(yè)破產(chǎn)法》第125條第1款規(guī)定：“企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”但是該條對董事承擔(dān)義務(wù)的對象和性質(zhì)都沒有明確說明。《企業(yè)破產(chǎn)法》第128條：“債務(wù)人有本法第31條、第32條、第33條規(guī)定的行為，損害債權(quán)人利益的，債務(wù)人的法定代表人和其他直接責(zé)任人員依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條、第32條分別是對欺詐性財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、偏頗性轉(zhuǎn)讓的規(guī)制。

然而，不管是欺詐性交易行為也好，還是偏頗性交易行為也罷，其本質(zhì)上都是一種“顯性”的侵害債權(quán)人利益的行為。那些“隱性”的侵害債權(quán)人利益的行為，例如在公司瀕臨破產(chǎn)的情況下，董事實(shí)施極度冒險(xiǎn)的商業(yè)決策從而使公司進(jìn)一步走向危機(jī)，或是拖延申請破產(chǎn)等就不在規(guī)制之列。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定二》第18條規(guī)定的是公司解散后，公司董事、股東未及時(shí)履行清算義務(wù)的責(zé)任。對于公司清算以前，股東和董事的機(jī)會主義行為、從事高冒險(xiǎn)行為侵害債權(quán)人利益的行為無法適用。

綜上，我國對破產(chǎn)階段董事義務(wù)制度的構(gòu)建不夠全面，現(xiàn)有規(guī)定并不能解決股東和董事從事高風(fēng)險(xiǎn)行為侵害債權(quán)人利益的經(jīng)營行為，破產(chǎn)公司的代理成本問題仍然存在。從債權(quán)人的角度而言，可能存在的代理問題有兩個：1、管理者能否盡職。2、股東是否侵害債權(quán)人利益。在公司瀕臨破產(chǎn)或破產(chǎn)的情況下，董事作為董事是公司業(yè)務(wù)執(zhí)行者和事務(wù)管理者，對其設(shè)立對債權(quán)人的一般性義務(wù)是解決這兩個代理問題、保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益最有效的方式。

(二)規(guī)制模式的選擇

比較法的分析可以提供有益的借鑒，美國和美國關(guān)于董事義務(wù)的法則是兩大法系最具代表性的立法例。主要目的是解決公司破產(chǎn)階段存在的代理成本問題，以平衡破產(chǎn)階段之公司各方的利益。

綜合上文分析，美國立法模式在最大化公司價(jià)值和降低股東和債權(quán)人利益沖突方面比德國立法模式具有優(yōu)勢，但是在公司瀕臨破產(chǎn)階段的法則，實(shí)際可能會導(dǎo)致董事決策的無效率。一個有效率的公司安排必須是在所有可行的安排中代理成本最小，從而使企業(yè)創(chuàng)造的預(yù)期總價(jià)值最大的制度安排。從規(guī)制的實(shí)際效果考慮，債權(quán)人作為公司瀕臨破產(chǎn)或破產(chǎn)情況下的剩余財(cái)產(chǎn)和風(fēng)險(xiǎn)承受者，他最有激勵去監(jiān)督董事的行為。由于公司利益包含了股東、債權(quán)人等不同參與方的利益，并且公司利益是一個流動的結(jié)構(gòu)，當(dāng)公司出現(xiàn)危機(jī)時(shí)，股東幾乎得不到任何資本回報(bào)，公司利益就是債權(quán)人利益，此時(shí)最大化債權(quán)人利益跟最大化公司利益是等同的。所以本文建議在借鑒美國法則的模式的基礎(chǔ)，規(guī)定在瀕臨破產(chǎn)和破產(chǎn)的情形下，董事對債權(quán)人負(fù)責(zé)，債權(quán)人是董事信義義務(wù)的間接對象并享有提起派生訴訟的權(quán)利。這樣的安排符合公司法傳統(tǒng)理論與實(shí)踐，從債權(quán)人權(quán)益保護(hù)、有效監(jiān)督公司運(yùn)營或是經(jīng)營效率的角度來看，都是最有效地選擇。

【注釋】

①這里的破產(chǎn)階段指公司瀕臨破產(chǎn)和破產(chǎn)兩個階段。

②谷昔偉,張志剛.法定代表人越權(quán)擔(dān)保的合同效力及責(zé)任認(rèn)定.人民司法(應(yīng)用),2017,4:44.

③黃輝.公司資本制度改革的正當(dāng)性：基于債權(quán)人保護(hù)功能的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[J].中國法學(xué)，2015，(6)：159-178.

④張維迎.理解公司：產(chǎn)權(quán)、激勵與治理:211.

⑤See Laura Lin,Shift of Fiduciary Duty Upon Corporate Insolvency:Proper Scope of Directors' Duty to Creditors,46L.Rev.at 1494-1495.

⑥特拉華州衡平法院在該案判決的腳注中假設(shè)了一個案例來解釋在公司處于瀕臨破產(chǎn)狀態(tài)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮債權(quán)人利益的理由。法院假設(shè)有一個公司A負(fù)有1200萬美元的債務(wù)，且該公司之唯一資產(chǎn)，乃獲判B公司之5,100萬美元之一審勝訴判決。假設(shè)如果B公司對該判決提起上訴，上訴法院維持原判的可能性為25%，上訴法院改判為400萬美元的可能性為70%，而法院判敗訴的可能性是5%。若敗訴方提出1750萬美元的和解方案，A公司的董事是否應(yīng)當(dāng)與B公司協(xié)商解決如何執(zhí)行該判決？如果上訴有使股東獲益更多的可能性，所以股東偏好上訴，但和解的選擇對公司更為有利，法院認(rèn)為董事應(yīng)以整體利益為先，不必為股東偏好作成決定。

⑦See Justin Wood,Director Duties and Creditor Protections in the Zone of Insolvency:A Comparison of the United States,Germany,and Japan.PENN STATE INTERNATIONAL LAW REVIEW.Vol.26:1

⑧See,e.g.Royce de R.Barondes,Fiduciary Duties of Officers and Directors of Distressed Corporations,7 GEO.MASON L.REV.45,66-71(1998).

⑨Production Res.863 A.2d at 787.

⑩See generally Production Res.863 A.2d at 788-789.