“同性戀者申請結婚登記第一案”評析

(四川大學 四川 成都 610000)

一、案情回顧

孫文麟、胡明亮為男性同性戀人。2015年6月23日，兩人到芙蓉區民政局要求登記結婚。民政局工作人員審查后認為兩人均為男性，而我國《中華人民共和國婚姻法》和《婚姻登記條例》規定結婚必須是男女雙方，因二人的申請不符合條件決定對其結婚登記申請不予辦理，并當場告知兩人不予辦理結婚登記的原因和決定。兩人對此決定不服，訴至法院并請求法院判令芙蓉區民政局為兩人辦理結婚登記。

一審法院認為兩人均為男性，其結婚登記的申請不符合我國《中華人民共和國婚姻法》和《婚姻登記條例》的規定。芙蓉區民政局的行政行為符合法律、行政法規的相關規定且行政程序合法。故判決駁回兩人的訴訟請求。隨后孫文麟、胡明亮上訴。二審法院認為一審判決符合法律規定。上訴人類比刑法中聚眾淫亂罪的有關處罰對象的規定，婚姻登記也應包括同性婚姻；婚姻法中的“男女平等”應當解釋為男女可以平等地和男方結婚，也可以平等地和女方結婚等，其理解明顯超出婚姻法相關規定中“男女”的文義范圍，屬于曲解法律，不予采信。上訴人認為根據憲法等關于平等和人權的要求，婚姻登記排除同性是歧視,對同性申請婚姻登記應予辦理，該主張系否認法律的效力，理由不成立，不予支持。綜上駁回上訴，維持原判。

縱觀本案，案情事情清楚，各訴訟要件齊全，法院的判決合法。法院將《婚姻法》“一夫一妻”解釋為“一男一女”也在意料之中。遺憾的是法院對于原告(上訴人)敗訴的理由沒有做詳盡的闡釋。原告(上訴人)認為根據憲法等有關人權和平等權的規定，將同性婚姻排除在婚姻之外是歧視，同性婚姻的登記申請也應該辦理。對于這一訴求，法院僅上訴人的主張為否認法律的效力，予以回應難以令人信服。筆者認為本案涉及公民憲法上的人權和平等權，法院的判決理由說理應該更加充分。相比之下，美國同性婚姻合法化判決“歐伯格菲訴霍奇斯”一案中，大法官從憲法角度深入地闡述了婚姻制度的法理，無論是從充分說理的角度，還是從普法的角度出發，做法都值得贊同。本案的結果并不出乎意料，但是原告(上訴人)能夠理性地通過合法的訴訟途徑來探求隱藏的權利，其宣示意義更為重要，有助于推動少數人群在未來爭取自己的法律權利。本文試從憲法上的人權和平等權對當事人的訴求予以回應，分析同性戀人群的當前困境并給出可能解決進路。

二、本案的憲法學觀點

(一)基于人權保障的思考

法治是人權的根本保障，尊重和保障人權是法治的追求。沒有人權，法治便無從談起；沒有法治，人權則無法實現。對人權的保障和尊重已經成為世界各國的共識，重視特殊人群、少數人群的人權保障已經在世界范圍內成為趨勢。我國《憲法》第33條明確規定，國家尊重和保障人權。我國一直致力于人權保障，但是在同性戀群體的問題上卻一直保持沉默，致使同性戀群體的權利得不到法律的保障。

就本案來說，原告(上訴人)認為婚姻是基本的人權，根據我國憲法的規定，不應該將同性婚姻排除在婚姻之外。針對這一問題，兩審法院均沒有給予充分的理由來回應原告(上訴人)的訴求。那么婚姻權是否是一項基本人權，同性婚姻是否應該在這一人權的范疇之內？說到人權，就不能不提到《世界人權宣言》，其制定表達了世界各國人民對于基本人權的共識，其中第十六條規定(一)成年男女(英文版為Men and women)，不受種族、國籍或宗教的任何限制有權婚嫁和成立家庭。(二)只有經男女雙方(英文版為spouses)的自由和完全的同意，才能締婚。①②據此，我們可以認定婚姻權是一項基本人權，那么同性婚姻呢？因為在《世界人權宣言》中，有“男女雙方”的表述，反對同性婚姻的一方據此認為，婚姻僅限于一男一女的結合，進而將同性婚姻排除在婚姻之外。支持同性婚姻的一方則認為，無論異性戀還是同性戀，婚姻權都應該受到法律的保障，因為在《世界人權宣言》英文版中，第一款中的男女并沒有明確限定為一男一女的結合，同時在第二款中使用的是spouses(配偶)一詞的模糊表述，據此認為婚姻結合存在解釋空間，即可以超越一男一女的結合，將同性婚姻納入婚姻的保障范疇。筆者認為，《世界人權宣言》制定于六十多年前，在當時國際社會對于同性婚姻和性取向問題還沒有充分的認識，在當時的歷史背景下很難對同性婚姻做出規定；就目前而言，還不能得出同性婚姻權是一種人權的結論，但是我們也應該看到，《世界人權宣言》所承載的是國際社會普遍接受的最低限度的人權保障，其可以用于來檢視世界各國對于人權保障的不足，但以此來否認同性婚姻是基本人權并不妥當。國家的憲法和法律完全可以提供高于《世界人權宣言》所要求的人權保障，而將同性婚姻納入到婚姻的保障范疇之內。

人權的內容是不斷演進發展的，很多現在被認同基本人權在歷史上都是不被承認的，人權是在不斷的爭取和斗爭中逐漸成長的。2016年6月，聯合國通過《防止基于性傾向和性別認同的暴力和歧視》的重要決議，決議重申人權和人人平等的權利和原則，譴責因為性取向和性別認同而對個人實施暴力行為和歧視行為。據此我們可以看到性取向已經是聯合國所認同的基本人權的保障范圍。當性取向已經納入到基本人權的保障范圍內的時候，將同性婚姻排除在婚姻的范疇之外的說法將越來越缺乏根據。迄今為止，在全球范圍內已有30個國家實現了同性婚姻合法化，而且越來越多的國家開始關注對于同性戀群體的人權保障。

(二)基于平等權保障的思考

早在成文憲法出現前，法國《人權宣言》就以憲法性文件的形式確立了平等原則，對以后世界各國的憲法產生了深淵的影響。在各國憲法仿效《人權宣言》規定了公民的平等權，從而確立了平等權的憲法地位。《憲法》第33條第2款規定,中華人民共和國公民在法律面前一律平等。

就本案來說，原告(上訴人)認為，基于憲法平等權的規定，兩位原告(上訴人)應該平等地享有婚姻權，同性婚姻不應該被排斥在婚姻的范疇之外。原告應該平等地享受婚姻權，這里的平等，是性取向的平等，而非男女平等。隨著近年來科學和醫學的發展，對于性取向的問題已經有了共識：性取向由先天的因素決定，不可改變，在其他方面與多數人完全相同，是健康正常的自然人。性親密包含生理及心理等多項同性戀人群作為人的基本需求，在此基礎上，基于性取向差異將同性婚姻被排除在法律的保障范圍之外顯然是不妥當的，是以非合理因素的歧視，不符合平等原則。從立法角度上看，立法者對于自身不認同的同性結合方式以區別對待，有違實質平等地原則。從實踐角度上看，原告(上訴人)雖然敗訴，但是此舉具有實踐意義，有利于推動公民的平等權的落實，有利于推動改善我國憲法權利虛置的現狀。

三、同性戀群體的現實困境及可能的解決進路

(一)同性戀群體的現實困境

1997年新《刑法》廢除了模糊地將同性性行為入罪的流氓罪，標志著同性性行為的非犯罪化。2001年，中華醫學會精神科學會等制定的了《中國精神障礙分類與診斷標準》第三版，“自我和諧型同性戀”不在再歸為病態，標志著同性戀的非病理化。隨著社會的發展，社會對于同性戀的歧視和排斥已經大為減少，但是同性戀群體在生活中仍面臨著種種困境。

同性戀群體本身缺乏足夠權利意識。很多同性戀人群由于長期受到社會的歧視和排斥，承受著巨大的社會壓力，本身不敢或者是不愿去爭取自己的基本權利。對于同性婚姻合法化或是寄希望于全世界婚姻平權運動的發展，或是認為同性婚姻不可能合法化而安于現狀。

同性戀組織處境尷尬。目前，在我國很多城市都有了同性戀團體，他們通過多種多樣的活動和方式努力讓同性戀群體得到社會的認同。但是由于我國政府對于同性戀群體持不支持傾向反對的態度，使得同性戀組織處于異常尷尬的狀態。同性戀團體只能通過曲線的方式取得合法身份，比如以出于防止艾滋病的目的成立社團，不然同性戀團體只能處于一種既不合法也不非法的境地。即便是通過曲線的方式取得了合法的身份，也面臨著隨時被取締的危險。甚至有些地方政府以“公序良俗”為由明文拒絕同性戀組織的社團注冊要求。

同性戀群體缺乏相關的法律保障。在我國，沒有與同性戀群體相關的法律法規，也沒任何反歧視的法律和政策。在實踐中，由于無法可依，同性戀群體經常受到執法司法機關的針對，同性戀群體的權益很容易受到侵害。

綜上所述，由于同性戀群體在現實中面臨著諸多困難和挑戰，通過訴訟的途徑謀求同性婚姻的合法化其象征意義遠大于實質意義，推動同性婚姻合法化的力量還遠遠不夠，同性婚姻在我國現階段還過于“超前”。在爭取同性婚姻合法化之前，如何讓同性戀群體得到社會的認同和法律的承認才是現階段應該解決的問題。

(二)可能的解決進路

在這個問題上，南非的成功經驗值得我們借鑒。非洲素來視同性戀群體為洪水猛獸，而南非卻是世界上第一個通過憲法給予同性戀群體權利保障的國家。在南非共和國憲法第九條第三款規定，國家不可以基于一種或多種理由直接地或間接地歧視任何人，性取向就包括在隨后列舉的理由中。這一條款為同性戀的權利保障提供了憲法依據。③禁止性取向歧視能夠在憲法中予以規定，一方面南非的執政黨非洲人國民大會黨起到了至關重要的作用，另一方面是源于南非的同性戀組織的積極推動。

我國憲法中對于人權和平等權的相關規定過于原則和抽象，雖然我們可以通過解釋的方法為公民的權利保障提供理論依據，但是缺乏具體明確的法律規定和可操作的措施，人權和平等權就無法有效實現。筆者認為我國應該制定一部專門的《反歧視法》的憲法性法律來切實保障公民的平等權和人權。此舉不僅是為了保障同性戀群體的權利，更是為了消除社會上普遍存在的各種不合理的歧視現象。同時切實保障同性戀群體的結社自由。同性戀組織是推動同性戀群體人權保障的重要力量，保障同性戀群體的結社自由符合我國憲法的規定。

四、結語

據相關資料顯示，同性戀人口比例在3%至5%之間，對于我國而言，這是一個相對數量較少而絕對數量很大的群體。在憲法的語境之下，我們沒有任何理由對這一群體的合法的權利訴求視而不見，繼續“保持距離”。目前，同性戀群體的生存面臨著諸多困境同時也給社會秩序的穩定埋下了很多隱患。如何通過法律的途徑保障同性戀群體的各種權益，給予同性戀人群在法律上的歸屬感和安全感是當下亟待解決的問題。對于同性婚姻平權這一訴求，過于激進的裁判或是立法可能適得其反，必須考慮中國的現實國情逐步謀求解決。

【注釋】

①世界人權宣言.http://www.un.org/zh/universal-declaration-human-rights/index.html.

②Universal Declaration of Human Rights http://www.un.org/en/universal-declaration-human-rights/index.html.

③寧立標.論南非對同性戀者權利的憲法保護.西亞非洲,2009,4.