董事自我交易的比較研究

(延邊大學(xué) 吉林 延吉 133002)

一、自我交易的重要性及概述

自我交易是一種法律制度不完整的經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的很復(fù)雜的現(xiàn)象。董事自我交易是利益沖突的典型表現(xiàn)形式。控股股東跟自己名下的公司或跟自己有利益關(guān)系的企業(yè)商業(yè)交易的。董事的管理與決策是不僅有關(guān)公司的股東的利益，還緊密的聯(lián)系著社會的經(jīng)濟(jì)。

我國的公司法是明確的規(guī)定了公司的控股股東或高級管理人不可以利用其關(guān)系損害公司的利益，有損害的結(jié)果，應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。公司法當(dāng)中的第149條直接的規(guī)定了自我交易。第217條規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易的范圍。

1993年12月制定的中國公司法對于中國來說是劃時代的法律。這主要表現(xiàn)在兩方面其一,它否定了中國社會主義法律體系的特有制度—所有制差別原則其二,它對應(yīng)了中國在1992年表明的加入世界WTO的意愿,率先為中國加入WTO做好了立法準(zhǔn)備。①

最初中國對自我交易的態(tài)度是禁止，但現(xiàn)在是完備成立條件時允許。公司所有權(quán)人和公司管理人的分離產(chǎn)生了經(jīng)營管理人很大可能利用公司之間的不公正的交易帶來公司利益得損害，美國最初的想法是跟中過差不多，把自我交易行為全部給禁止，不管實質(zhì)上程序上是否符合規(guī)定。但受到英國的影響后逐漸改變了規(guī)定。日本1899年明治32年的時候當(dāng)時的學(xué)說上有著很大的爭議。有好幾種主張，一種是跟美國早期一樣要求絕對的禁止交易還有限制條件允許或者法院選任的特殊代理人跟公司和董事進(jìn)行交易。董事自我交易有兩種類型。第一種有間接的交易。董事間接的參與有關(guān)公司的交易，由利害關(guān)系人進(jìn)行交易謀取不正當(dāng)?shù)睦妗ｉg接自我交易包含著好幾種。(1)兼任兩個公司的控股股東，進(jìn)行自我交易。(2)利用股東的職位跟親戚或者朋友進(jìn)行交易。這種間接交易方式隱秘性強(qiáng)不容易被發(fā)現(xiàn)，并且給公司帶來巨大的財產(chǎn)損失。另一種是直接交易方式。

二、中美日董事自我交易比較

中國的公司法是2005年進(jìn)行了大面積的修改，2006年1月開始施行。修改內(nèi)容包括股東的責(zé)任和一系列的公司相關(guān)問題。公司法第一百四十八條明確的規(guī)定了董事等公司高管的忠實勤勉義務(wù),即“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)”。

2006年之前的公司法是如董事違反了規(guī)定進(jìn)行了自我交易而產(chǎn)生的責(zé)任只規(guī)定了金錢方面的賠償責(zé)任。但是2006年施行的公司法還規(guī)定了一些董事由違法收入時應(yīng)該返還給公司的義務(wù)。第一百五十條董事、執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律又行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第一百五十二條規(guī)定了股東代表訴訟可以追究董事對公司的責(zé)任得以實現(xiàn)。還規(guī)定了一些關(guān)于擔(dān)保的，提供違法的擔(dān)保取得的收入應(yīng)當(dāng)歸還公司，造成損害的應(yīng)當(dāng)賠償。公司法絕對的禁止了公司向董事提供借款。可是一旦發(fā)生違法借款的情況時股東承擔(dān)的責(zé)任，沒有任何一個規(guī)定。從理論上來說,公司違法向董事提供借款時,借款行為應(yīng)無效。公司因此遭受損害的,接受借款的董事及做出借款決定的董事、高級管理人員等也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

還有第二十一條規(guī)定董事利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益,給公司造成損失的,也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二百一十七條規(guī)定“關(guān)聯(lián)關(guān)系”解釋為“公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系,以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系”。因此董事利用關(guān)聯(lián)關(guān)系,比方說董事介紹關(guān)聯(lián)者與公司為違法交易時,也要追究董事的責(zé)任。②

日本董事交易制度是1981年的時候增加了間接交易，新設(shè)了重要事實的報告義務(wù)。2005年公司法增加了競業(yè)及利益相反交易的限制。公司法也是分為直接交易和間接交易。在日本法中,對于董事和公司之間的交易,董事自己或者作為其他人的代理人、代表人,為第三者的利益同公司交易的“直接交易”以及公司在為董事或者董事以外的人擔(dān)保致使公司與該董事利益相悖的“間接交易”,都是規(guī)制的對象。中國法上對于董事與公司之間交易規(guī)制的特征是對“限制交易”、“禁止交易”以及“提供擔(dān)?！弊髁藚^(qū)別對待,分別進(jìn)行立法來規(guī)制。

比較中國法與日本法有幾個不同點。

(1)日本的董事自我交易制度是不管是間接交易還是直接交易，都限制了董事違背公司利益的交易。但是中國的公司法僅僅是對董事跟公司之間的直接交易的范圍進(jìn)行了限制。

(2)中國的公司法是絕對否定公司向董事借給錢。日本是董事如果獲得董事會的同意可以進(jìn)行借貸。還有日本是把董事的債務(wù)擔(dān)保間接交易看待，但中國法是針對擔(dān)保問題有專門的規(guī)定。

美國公司法最初是禁止董事自我交易行為，不管這次交易對公司公不公平，全部歸于無效或者可撤銷行為。只要公司或者公司股東提出請求，不論自我交易行為在實體或者程序上公平與否，法官都可以判定為無效或者可撤銷。

1910年左右，“只要經(jīng)過非利害關(guān)系董事的多數(shù)批準(zhǔn)并且在訴訟中法官為發(fā)現(xiàn)不公平或欺詐之處，公司董事與公司簽訂的合同應(yīng)為有效，但如果批準(zhǔn)該合同的大多是董事會成員對此均有利害關(guān)系，則不論該交易是否公平，只要公司或股東提出申請，該合同都可以被判定無效?！边@說明認(rèn)定董事自我交易行為無效受到更多方面的限制。③

特拉華州普通公司法為自我交易提供“安全港”規(guī)則，董事自我交易自動可撤銷的規(guī)則失效，只要法院認(rèn)定交易為公平的，則該交易行為就是有效的。雖然《示范公司法》不存在法律效力，但美國各州在制定和修改公司法時采納了大部分該法的內(nèi)容，成為美國各州公司法的教科書。1984年《示范公司法》對另一方主體的范圍這一條規(guī)定并不明確。1989年修改后的美國《示范公司法》第八章第六十條對確定董事自我交易的主體方面，比1984年《示范公司法》在表述上更加明確和完善，明確了對利益沖突的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

三、完善我國的董事自我交易的規(guī)制

(一)應(yīng)該擴(kuò)大交易的范圍

應(yīng)該對董事自我交易進(jìn)行法律規(guī)制，最重要的是先明確規(guī)定董事自我交易行為，董事自我交易定義為擴(kuò)大到董事所任職的公司與董事本人或與董事有利害關(guān)系的其他人間的交易。美國1989年《示范公司法》中有關(guān)董事自我交易的主體范圍的詳細(xì)規(guī)定值得我國立法借鑒。

(二)建立董事的信息揭露制度

應(yīng)當(dāng)在公司法中明確規(guī)定適用于有限責(zé)任公司、股份有限公司的董事涉及董事自我交易時的信息揭露義務(wù)，對于還未履行或者不適當(dāng)?shù)穆男袘?yīng)當(dāng)給經(jīng)濟(jì)利益上的懲罰。應(yīng)該確立董事信息披露的不可缺少的內(nèi)容。第一，揭露存在利益沖突和性質(zhì)；第二，揭露董事所知的對公司判斷是否繼續(xù)進(jìn)行董事自我交易具有重要影響的有關(guān)交易標(biāo)的所有事實。在揭露的方式上，可以采取正規(guī)揭露和非正規(guī)揭露相結(jié)合的方式。原則上應(yīng)以書面形式在董事會或者股東會上揭露，并且其他董事或股東知道情況。如果采取非正規(guī)的揭露的方式，做好會議筆錄并確定其他董事或者股東對董事自我交易的重要事項充分了解。

【注釋】

①田中信行《中國の會社法改正が明らかにしたこと》,載《中國研究月報》2006年第60卷第11號,第15頁。

②徐海勇：《董事自我交易規(guī)制研究》，鄭州大學(xué)碩士論文2006年,第42頁

③LS.Scaly：Cases and Materials in Company Law,Butterworths,1985,250頁