論強(qiáng)制矯正同性戀傾向?qū)θ烁褡饑?yán)的侵犯

(湘潭大學(xué) 湖南 湘潭 411100)

一、強(qiáng)制矯正同性戀行為之定性

同性戀傾向目前在世界各國均已被排除在精神障礙范疇之外，視為一種同異性戀、雙性戀等正常的多元的性選擇的取向。為同性戀矯正治療的行為主要表現(xiàn)為將同性戀者視為精神障礙患者，對其采取藥物甚至傷害性的物理治療。這種行為的違法性表現(xiàn)在將非病理性的同性戀傾向定性為疾病，并對其強(qiáng)制性違反自愿的治療。其行為不僅違反醫(yī)療機(jī)構(gòu)的職責(zé)更構(gòu)成對同性戀者人格權(quán)益的侵害。強(qiáng)制矯正同性戀的行為所造成的損害包括：一、同性戀者因人格尊嚴(yán)遭受貶損所造成的精神損害；二、對同性戀者健康利益以及人身自由的侵犯，強(qiáng)制性的矯正治療通常伴隨著傷害性的物理治療如電擊服用藥物等。然則，此類否定人之天性的違法性是否因同性戀之身份特點(diǎn)而獨(dú)具？非也，首先其強(qiáng)制性違背了被害人的自由意志。其次人格權(quán)主體固有的，為維護(hù)主體的獨(dú)立人格所必備的權(quán)利，是一項保護(hù)每個人自由發(fā)展自我認(rèn)知的權(quán)利。①任何一種強(qiáng)制改變?nèi)说暮戏ǖ淖匀粚傩缘男袨槎际菍τ谧匀蝗巳烁駲?quán)的侵犯。但是在我國同性戀矯正之侵權(quán)又因其主體之敏感性與傳統(tǒng)家庭觀念之沖擊使之具有一些特殊的方面。

二、強(qiáng)制矯正同性戀之侵權(quán)內(nèi)容

(一)同性戀矯正侵犯身體、健康權(quán)益與人格尊嚴(yán)

同性戀矯正之人格侵權(quán)不僅包含了列舉在具體人格權(quán)中的身體權(quán)、健康權(quán)，還包括涵蓋于一般人格權(quán)中的人格尊嚴(yán)侵權(quán)。②隨著人們對于自身的認(rèn)同以及權(quán)利的覺醒，平權(quán)運(yùn)動以及爭取人格尊嚴(yán)、人格自由的理念亦不斷興起。在當(dāng)前科學(xué)及醫(yī)學(xué)界均承認(rèn)同性戀傾向的正常性的環(huán)境下，對于一個人自然且正常的性取向強(qiáng)行矯正并侮辱虐待構(gòu)成了對受害人人格尊嚴(yán)之極其嚴(yán)重的侵害。而在目前我國《民法總則》中列舉的具體人格權(quán)并未涵蓋對此種人格侵權(quán)的描述，因此公民只能救濟(jì)于具有概括性、框架性的一般人格權(quán)。德國民法對于一般人格權(quán)理論認(rèn)為一般人格權(quán)是關(guān)于人之存在價值以及尊嚴(yán)的權(quán)利，是概括了人格尊嚴(yán)、人格自由和人格平等的完整內(nèi)容的一般人格利益，是一種概括性、兜底性的權(quán)利。③而我國學(xué)界對于《民法總則》中規(guī)定的人格尊嚴(yán)、人格自由不受侵犯的描述被認(rèn)為是我國一般人格權(quán)的基礎(chǔ)。

(二)同性戀矯正侵權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于醫(yī)療倫理責(zé)任

基于人格權(quán)方面，我國《侵權(quán)責(zé)任法》也在第二條第二款直接列舉了18項基本權(quán)利其中就包括生命權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等具有人格利益的權(quán)利，并以“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”之后綴作為補(bǔ)充。但是此種列舉雖然直觀具體卻也有疵漏，比如對于“身體權(quán)”列舉的缺失以及缺乏對人格權(quán)等動態(tài)性、開放性權(quán)利的考慮，對于將來新型權(quán)利的發(fā)展增添了困難。針對強(qiáng)制矯正同性戀案件，我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的主要責(zé)任承擔(dān)方式為人身損害賠償和精神損害賠償。在2015年駐馬店精神病院強(qiáng)制矯正男同性戀者余某一案中，余某在被強(qiáng)行收治期間受到侮辱與打罵構(gòu)成了對于其身體與健康之侵權(quán)，此項可以訴諸于侵權(quán)責(zé)任法。身體與健康是人格完整、人格尊嚴(yán)、人格自由的基本物質(zhì)載體和前提。我國《侵權(quán)責(zé)任法》在列舉權(quán)利種類之時遺漏了身體權(quán)，屬于立法瑕疵可以基于解釋論加以補(bǔ)充。之于健康權(quán)來說，對于身體的毆打與折磨可以構(gòu)成對身體健康的侵犯，其舉證也更為直接。而對于心理健康之侵犯，情況則稍顯復(fù)雜。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條條規(guī)定侵犯他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。由此可見，并非任何精神健康損害都可以構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，只有達(dá)到一定的損害程度才能主張侵權(quán)損害賠償。④而嚴(yán)重的精神損害賠償則需要專業(yè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，這著實(shí)給受害人舉證帶來一定的難度以及成本。認(rèn)定同性戀矯正行為為侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)適用我國《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條關(guān)于“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定。此規(guī)定為醫(yī)療損害責(zé)任的一般條款，它包括醫(yī)療倫理損害責(zé)任(第五十五條)、醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任(第五十七條)、醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任(第五十四條)。而為同性戀強(qiáng)制矯正的行為不能涵蓋于其中任何一種，性質(zhì)上同性戀矯正行為應(yīng)屬于醫(yī)療倫理責(zé)任。但是我國《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的醫(yī)療倫理責(zé)任的內(nèi)容卻與之不同，因此無法涵蓋。如此來看，我國《侵權(quán)責(zé)任法》對于同性戀強(qiáng)制矯正之問題保護(hù)范圍與力度都十分模糊。

(三)強(qiáng)制矯正同性戀對人格尊嚴(yán)的侵犯

人格尊嚴(yán)是人生而為人的尊嚴(yán)具有不可磨滅、不可拋棄的性質(zhì)，與自然人人身密切相關(guān)。表現(xiàn)在一般人格利益中即以人格尊嚴(yán)此一概念為基礎(chǔ)的高度概括的人格利益體系。換言之，若某一行為對人格尊嚴(yán)進(jìn)行侵犯之時，便侵犯了以人格尊嚴(yán)為核心的人格利益，進(jìn)而侵犯了人的一般人格權(quán)。強(qiáng)制矯正同性戀這一行為所侵害的客體，是以人格尊嚴(yán)、人格自由為基礎(chǔ)的一般人格利益。我國民法總則對一般人格權(quán)益的保護(hù)規(guī)定在民事權(quán)利一章為“自然人人格自由、人格尊嚴(yán)不受侵犯”。人格權(quán)是一項發(fā)展著呈擴(kuò)張趨勢的權(quán)利，面對隨著時代發(fā)展而層出不窮的新型權(quán)利，將人格尊嚴(yán)作為一項權(quán)利內(nèi)容明確列為保護(hù)的對象，可以對民法總則以及侵權(quán)責(zé)任法所無法涵蓋的權(quán)利予以兜底式地救濟(jì)。⑤同性戀矯正治療認(rèn)定是對同性戀者的人格尊嚴(yán)的侵害，就是對其一般人格利益的保護(hù)，確保了每一個人平等合法的人格權(quán)利受到法律的完整保障。一般人格權(quán)作為對具體人格權(quán)的補(bǔ)充，起到一個抽象包容的作用。在面對類似于同性戀矯正案件等新型侵權(quán)糾紛時，作為兜底性權(quán)利，可以為司法實(shí)踐中保護(hù)各種新的人格利益提供司法審判的法律依據(jù)。而人格尊嚴(yán)作為一般人格權(quán)中最基礎(chǔ)最根本的內(nèi)容，對其侵害就必然構(gòu)成對一般人格權(quán)的侵害，可以直接按照侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則處理，解決對一般人格權(quán)侵權(quán)糾紛的法律適用問題。

三、對強(qiáng)制矯正同性戀案件侵權(quán)保護(hù)之修正

(一)人格尊嚴(yán)必須朝著可訴之路發(fā)展

人擁有與生俱來的包括人格尊嚴(yán)在內(nèi)的各項人格權(quán)益，同性戀者與社會上其他一切人一樣具有完整的人格，具有平等的民事權(quán)利。然而基于我國保守的文化環(huán)境，同性戀之類社會問題一直束之高閣避而不談。盡管同性戀已經(jīng)被剔除于精神障礙范疇，但因其與傳統(tǒng)婚姻道德觀之沖突仍備受歧視甚至視為非正常人，由此才在社會上出現(xiàn)一系列矯正機(jī)構(gòu)或者心理輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)。這就直接導(dǎo)致了因同性戀強(qiáng)制矯正而發(fā)生的侵權(quán)糾紛都轉(zhuǎn)化為身體、生命、健康受損的普通民事侵權(quán)，忽略了同性戀者也具有平等的人格尊嚴(yán)。當(dāng)每一個平等的人之尊嚴(yán)受到妨害而無法獨(dú)立的基于此尋求救濟(jì)時，以人為本的法治社會淪為空談。《民法總則》在民事權(quán)利第一款規(guī)定：自然人的人格尊嚴(yán)、人身自由受法律保護(hù)。這一款的規(guī)定統(tǒng)領(lǐng)了民事權(quán)利一章的基調(diào)，同時也反映出我國法律對于每一個公民——不論性別、不論民族、不論宗教、不論取向的尊重與保護(hù)。而從侵權(quán)的角度來看亦說明，當(dāng)人格尊嚴(yán)受到侵犯時具有提起賠償?shù)囊饬x。

(二)醫(yī)療倫理損害責(zé)任應(yīng)作擴(kuò)張解釋包含同性戀矯正侵權(quán)

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條、五十六條和第六十二條規(guī)定的是醫(yī)療倫理損害責(zé)任。醫(yī)療倫理責(zé)任是醫(yī)療損害責(zé)任的基本類型之一，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員違背醫(yī)療良知和醫(yī)療倫理的要求，違背醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的告知或者保密義務(wù)。具有醫(yī)療倫理過失，造成患者人身損害以及其他合法權(quán)益受損的醫(yī)療損害責(zé)任。⑥其前提是醫(yī)療人員存在醫(yī)療倫理過失即違反醫(yī)療良知和醫(yī)療倫理。而其類型在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中僅包含五種：一、違反資訊告知損害責(zé)任；二、違反知情同意損害責(zé)任；三、違反保密義務(wù)損害責(zé)任；四、違反管理規(guī)范損害責(zé)任；五、組織過失損害責(zé)任。醫(yī)學(xué)倫理之一為“尊重與自主”即患者的個人權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬兀颊咴谥委煼绞缴嫌凶灾鳈?quán)。顯而易見強(qiáng)制矯正同性戀的行為違背了醫(yī)務(wù)人員之倫理要求，理應(yīng)涵蓋于醫(yī)療倫理責(zé)任之中，但是《侵權(quán)責(zé)任法》卻沒有作出這樣的選擇。這樣的后果就使得強(qiáng)制矯正同性戀的行為只能依其醫(yī)療手段或侵害程度而類比適用其他侵權(quán)損害責(zé)任，使得受害人無法適用醫(yī)療倫理損害責(zé)任的過錯推定原則，徒增受害人舉證之難，此種立法選擇實(shí)為不妥。而這種立法過程中的疏忽在司法實(shí)踐上會使受害人應(yīng)得正義受到減損。筆者認(rèn)為，在法律規(guī)定之文義過于狹隘，不足以表達(dá)立法之真義時，可以在法律框架之內(nèi)為擴(kuò)張解釋以期正確適用。⑦即將違背醫(yī)學(xué)倫理對無疾無病之對象進(jìn)行強(qiáng)制非自愿的醫(yī)療行為納入醫(yī)療倫理損害責(zé)任中，不僅可以對同性戀矯正行為進(jìn)行約束對于今后同性質(zhì)型侵權(quán)糾紛亦能有據(jù)可尋。

(三)法官應(yīng)排除偏見公正適用法律

有學(xué)者指出：關(guān)于同性戀矯正之侵權(quán)糾紛我國侵權(quán)責(zé)任法與民法總則中都有完善的規(guī)定，其性質(zhì)與普通侵權(quán)無異無贅述必要。而此言非矣，針對強(qiáng)制矯正同性戀糾紛在立法層面的規(guī)定確實(shí)可以做到比較全面的保護(hù)。但是法律在用于評判具體案件時，由于一些條款的抽象性，因此法官擁有自由裁量的空間。例如；《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵權(quán)的規(guī)定為：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)療人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。⑧至于何種侵權(quán)如何承擔(dān)責(zé)任則沒有進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，此即需要法官進(jìn)行自由裁量。而此時如果由于法官個人之主觀價值判斷必定會影響到對賠償責(zé)任之定性以及數(shù)額的確定。

在司法實(shí)踐中，此種傾向其實(shí)已現(xiàn)端倪。法官在針對強(qiáng)制矯正同性戀案件中通常將其歸納為普通的身體以及健康侵權(quán)或者對醫(yī)療機(jī)構(gòu)限制人身自由的行為進(jìn)行處罰。此種評判確實(shí)可以為被矯正人之損害獲得部分賠償，但是其忽略了同性戀矯正案件侵犯的根本法益——同性戀者平等的人格尊嚴(yán)。在多起同類型案件中法官的選擇傾向上來看，實(shí)難視為無心之失。此種選擇上的偏向?qū)崉t構(gòu)成對同性戀者身份之不認(rèn)同，對矯正行為降低同性戀人格尊嚴(yán)的事實(shí)熟視無睹。當(dāng)法律的適用帶上了有色眼鏡，其得出的結(jié)果很難謂之公正。

現(xiàn)有立法體系下對于公民人格權(quán)益的保護(hù)是可以涵蓋至各個方面的。通過列舉的若干具體人格權(quán)以及關(guān)于人格利益的一般性條款足以完整的保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)、人格自由、人格平等不受侵犯。重點(diǎn)在于法律在適用與實(shí)施的過程中應(yīng)當(dāng)維持公平公正的態(tài)度，平等的對待每一位公民不因其信仰、地位、性向而有所區(qū)分。實(shí)務(wù)中由于我國對于同性戀者的保守態(tài)度使得法律面對同性戀糾紛也趨于沉默不贅多言，甚至牽扯到社會安定與公序良俗的問題上。

【注釋】

①楊立新.人格權(quán)法.法律出版社,2011:63.

②楊立新,吳燁.為同性戀者治療的人格尊嚴(yán)侵權(quán)責(zé)任.江漢論壇,2015,1.

③張紅.人格權(quán)總論.北京大學(xué)出版社,2012:36.

④朱巖.侵權(quán)責(zé)任法通論.法律出版社,2011:133.

⑤王利明.人格權(quán)法研究.中國人民大學(xué)出版社,2005:161.

⑥楊立新.侵權(quán)責(zé)任法(第二版).法律出版社,2012:421.

⑦楊仁壽.法學(xué)方法論.中國政法大學(xué)出版社,2004:146.

⑧高文.人身侵權(quán)法律研究.湖南人民出版社,2008:250.