歐盟競爭法對電信業價格擠壓的違法認定及其啟示

李 青

內容提要： 價格擠壓是電信業領域具有市場支配地位經營者常用的濫用行為， 指縱向整合經營者利用上游的支配地位， 采取使下游市場競爭者無利可圖的定價策略， 以達到最終將競爭對手逐出下游市場的目的。 電信法規的事前管制手段難以有效處理具有市場支配地位經營者的排他定價行為。 歐盟對電信業價格擠壓的違法認定， 重視其是否造成市場封鎖，損害消費者利益， 并發布 《執法指南》 予以闡明。 我國電信業開放競爭的改革方向與歐盟一致， 未來可參考歐盟的相關經驗。

二十世紀八十年代， 歐盟實施電信自由化的政策， 在開放電信業的同時， 將競爭原則導入 《電信業監管一般框架指令》 （以下簡稱 《框架指令》） 中， 試圖以競爭思維引導整個電信產業的發展與管理。 在 《框架指令》 的前言中， 歐盟明確表示只有在市場欠缺有效競爭， 且競爭法救濟手段未能有效處理相關問題的特殊情況下， 才會對特定領域加以事前管制。 電信業與其他產業相比， 其最大的特殊之處在于有完整的事前管制， 但卻未實現真正的有效競爭， 這促使執委會開始重視競爭法的執行強度， 并改進其執行方法。 在電信業領域， 違反競爭法的類型主要集中在經營者濫用市場支配地位這一領域， 價格擠壓是其特殊表現形式。

一、 歐盟競爭法上價格擠壓行為的違法認定

（一） 執委會執法的指導思想

在《適用歐共體條約第82 條查處具有市場支配地位的企業排他性濫用行為的執法重點指南》①Communication from the Commission, “Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings”.（以下簡稱 《執法指南》） 頒布之前， 執法機關對經營者的濫用行為展開形式審查， 并不涉及其是否具有促進競爭的效果， 因而飽受批評。 為回應外界的質疑， 執委會嘗試將經濟分析法導入執法， 于2008 年頒布 《執法指南》， 就經營者濫用市場支配地位的行為認定提出了新的方法， 即采用經濟分析法， 分析具有市場支配地位經營者的行為對市場所產生的實際與潛在效果， 作為判斷行為合法性的標準。 《執法指南》 之所以引入經濟分析法， 其指導思想在于對消費者福利的保護， 競爭法所保護的有效競爭， 是達成保護消費者這個最終目的的手段， 且必須與保護競爭者明確區隔。②Report of the Economic Advisory Group for Competition Policy, “An Economic Approach to Article 82 EC”, http://ec.europa.eu/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05.pdf, last visited on date: 2018/7/30.因此執委會在進行個案分析時， 應特別重視對損害消費者福利行為的管制。 申言之， 執委會必須應用經濟學的分析技術與經驗證據， 確認市場是否運作適當， 以及消費者是否分享因有效競爭所創造的利益。③European Commission, “Antitrust: Consumer Welfare at Heart of Commission Fight against Abuses by Dominant Undertakings”,Commission Press Release, IP/08/1887, Brussels 3rd December 2008, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-08-1877_en.htm, last visited on date: 2018/7/28.如果經營者的行為雖影響了市場競爭結構， 如有相同效率或創新的競爭者被排除市場之外，但這只是個相關因素， 只有消費者利益受損， 才是執委會介入執法的理由。

（二） 價格擠壓行為的定位

價格擠壓是拒絕供給的一種特殊表現形態， 是指縱向整合經營者制定的產品批發價格對零售價格的擠壓， 導致競爭對手無利可圖退出市場， 進而削弱下游市場競爭。 無論是 《執法指南》 頒布前的《討論論文》④Directorate General for Competition, “Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses”,http://www.ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, last visited on date: 2018/8/1.， 抑或《執法指南》 都未針對價格擠壓這個類型的行為有特殊的分析模式， 而是與拒絕供給合并觀察， 說明其執行要點。⑤Niamh Dunne, Competition Law and Economic Regulation: Making and Managing Markets, 1st ed., Cambridge University Press, 3(2015).執委會認為， 基于合同自由的法理， 包括具有市場支配地位的經營者在內， 經營者皆應有選擇交易對象的自由， 或有任意處分其財產的權利， 因此執行機關就拒絕供給的介入執法， 形同對市場主導者課以與特定經營者交易的義務， 而該等義務可能影響具有市場支配地位的經營者繼續投資或創新， 也可能使競爭者因搭便車之利而怠于投資創新， 其結果終將損及消費者利益， 故競爭機關介入商業合同關系所持的理由， 必須審慎而充分。

（三） 價格擠壓行為的違法構成要件

如上所述， 《執法指南》 并未將其視為一種獨立的行為類型進行對待， 而是作為拒絕交易的一種特殊情形。 執委會認為， 它的介入形同于對經營者施加特定經營者交易的義務， 而該義務可能影響經營者繼續投資或創新， 其結果終將損害消費者利益， 因此必須審慎且充分。 執委會認為當經營者的定價行為符合以下要件時， 方有啟動違法認定的必要。

1. 主體要件： 經營者在上游市場具有市場支配地位

《歐盟運作條約》 并未對市場支配進行界定， 而是依靠案例對其歸納總結。 執委會認為經營者若能在相當期間內提升價格到高于經過競爭后的水準以獲利， 則該經營者并未面臨充分有效的競爭約束，即可被認為具有支配性。 所謂相當的期間， 需要結合產品與相關市場而定， 但通常兩年時間足矣。

具體到電信產業中的經營者市場支配地位的判定， 在2002 年的 《電子通信網絡與服務市場中市場力量指南》⑥Guidelines on market analysis and the assessment of significant market power for electronic communications networks and services.中， 執委會認為市場占有率是判斷經營者是否具支配地位的有效指標， 因此低占有率的經營者， 特別是低于25%的經營者， 可以確定不具有市場力量； 超過40%占有率的經營者通常會引起具個別支配地位的疑慮， 而一旦經營者享有高于50%的市場占有率， 除了極端例外的情況， 該經營者的支配地位實已可以認定。 而在 《執法指南》 中執委會雖仍重視市場占有率所代表的意義， 但強調應與市場的動態變化及相關因素綜合觀察， 高市場占有率的經營者也可能不具主導性， 因此指導文件反而未具體明示特定占有率以上 （或以下） 的經營者， 其支配地位便當然被確認（或被排除）； 如即使市場占有率低于40%的經營者通常稱不上具有支配地位， 但在其它競爭者產能嚴重受限的情況下， 某特定經營者的市場版圖雖低于40%門檻， 也可能在市場上享有支配地位， 同樣會受到執委會的關注； 簡言之， 執委會將對所有相關因素進行審核， 方決定是否介入。

2. 行為要件： 經營者實施了價格擠壓行為

價格擠壓是經營者利用其在上游市場力量所實施的定價行為， 以實現迫使下游市場競爭者退出競爭的目的。 而經營者的定價行為是否構成價格擠壓行為， 執委會采納的是相同效率競爭者的判準， 依賴的數據是該縱向整合具有市場支配地位的經營者在下游市場的長期平均增支成本。

《執法指南》 規定， 只有在具有市場支配地位經營者實施的排他定價行為達到排除具有相同效率競爭者的競爭時， 執委會方能介入。 在經濟學上， 用公式表達就是 “價格-具有市場支配地位的經營者長期平均增支成本 （LRAIC） ≧0 時”， 原則上視為通過有相同效率競爭者測試， 經營者濫用市場力量的行為不成立。⑦雖然執委會以“同等效率競爭者” 建立相對明確的標準， 但在《執法指南》 里， 執委會卻又作了某種程度的保留， 指出在特定情況下， 如果效率較差競爭者可能也會帶來競爭壓力時， 執委會就此將采取動態的觀點。 如假設具有市場支配地位的經營者不采取排他定價， 基于網絡效益及學習效果(network and learning effects)， 效率較差的經營者可增進其效率， 那么在認定排他定價行為是否有市場封鎖效果時， 就應該有其它的考慮。 See supra note ①, para.24.反之， 執委會則需要審查其行為的違法性。

價格擠壓行為的認定首先是觀察具有市場支配地位的經營者是否存在低于平均可避成本的定價行為。 如有， 則意味著對其它有相同效率競爭者造成市場封鎖效果， 執委會將介入調查； 其次， 具有市場支配地位的經營者的定價大于或等于長期平均增支成本時， 其它競爭者得與具有市場支配地位的經營者進行有效競爭， 原則上具有市場支配地位的經營者的定價行為對競爭沒有負面影響， 對消費者無害； 至于具有市場支配地位的經營者定價介于長期平均增支成本與平均可避成本之間時，那執委會應將這些相關經濟數據， 與前段有關市場封鎖的一般因素， 結合折扣、 搭售、 掠奪性定價、 價格擠壓等特定型態行為應考慮的特殊因素， 進行綜合性判斷。 電信業中具備市場支配地位的經營者所實施的價格擠壓行為， 亦應適用相同的分析邏輯與審查順序。

3. 效果要件： 市場封鎖的效果

依據 《執法指南》， 具有市場支配地位的經營者并不必然構成違法， 只有當其行為產生封鎖市場的效果時， 方有違法的可能。 所謂市場封鎖效果是指競爭者有效取得供給或進入市場被阻礙或被排除， 致使具有市場支配地位的經營者可以因漲價而獲利， 但卻在質或量的證據上證明損害消費者利益。 簡言之， 執委會以消費者利益是否受損作為判斷市場封鎖效果的重要依據。 如具有市場支配地位的經營者只是影響了競爭結構， 將較無效率的競爭者逐出市場， 但對產品的價格或品質甚至對創新沒有影響， 對消費者利益無害， 則執委會應不發動執行程序。

《執法指南》 規定， 執委會評估具有市場支配經營者的行為是否構成限制競爭的市場封鎖效果，主要的判斷要素包括： 在相關市場上支配地位的強度、 相關市場的條件 （市場進入或擴張條件， 例如是否有規模經濟或網絡效益存在）、 競爭者的市場地位等。

4． 抗辯要件： 效率

對于執法機關所指控的濫用行為， 經營者可提出客觀上必要或效率這兩條抗辯理由。 何謂客觀上必要， 《執法指南》 并未明確， 此為《執法指南》 的疏漏或有意為之， 學者有不同看法。⑧這是《執法指南》 有待厘清的部分， 有學者認為可由過去案例經驗中去整理， 也有學者認這可能是執委會有意的省略， 使讀者的重心放在 《執法指南》 上述的原則規定上而不是例外上， 無大書特書的必要。對于效率抗辯， 主要是指具有市場支配地位經營者的行為所產生的實質效率 （利）， 大于有害消費者的負面效果 （弊）， 簡言之， 對消費者并無凈損害。

對于抗辯是否成立， 《執法指南》 規定經營者應同時證明以下要件： （1） 效率已經或可能被實現， 例如技術的改進以改良產品質量， 或降低生產與營銷成本； （2） 其定價行為對該等效率的實現非常重要， 即為了達成特定效率的目的， 沒有限制競爭效果較小的其它選項存在； （3） 可實現的效率超越因其定價行為對競爭與消費者的負面效果； （4） 其定價行為不會損及有效競爭。 其中第四個要件反映了執委會基于執行個案經驗對具有市場支配地位的經營者管制態度上的轉變， 過去執委會認為， 具有市場支配地位的經營者原則上不符合 “不會減損系爭產品 （或服務） 大部分市場的競爭” 這項條件， 但依 《執法指南》 經營者仍有可能證明其行為不會導致市場有效競爭的減損。 效率抗辯的實質內涵與范圍， 原則上仍應依具體的定價行為及個案環境加以評估。

二、 歐盟電信業價格擠壓典型案例的觀察

雖然歐盟積極將競爭法導入電信領域， 實行歐盟電信自由化以及與事前管制措施的配合， 但仍然不能避免電信業中價格擠壓行為的發生， 其中典型案例如下。

（一） 德國電信案

雖然德國電信案⑨Commission Decision relating to the proceeding under Article 82 of the EC Treaty, Case COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579－Deutsche Telekom AG, OJ L 263, 14 October, 9-41 (2003).發生于《執法指南》 出臺之前， 但由于其是歐盟首次將價格擠壓作為單獨的違法類型進行對待， 因而具有指標性意義。 德國電信公司 （以下簡稱 “德國電信”） 是一家經營固定電話網絡基礎設施的運營商， 政府持有30.92%股份。 在德國電信自由化之前， 其壟斷固話業務。1996 年德國電信法生效后， 德國電信要將其本地網絡提供給其他的電信運營商和用戶使用， 其服務相應的分為向其他電信運營商 （其競爭者） 提供的 “批發服務” 和向普通用戶提供的 “零售服務”，服務價格也據此分為 “批發價格” 和 “零售價格”。 依照德國電信主管機關 （德國郵電管制局） 管制框架的規定， 批發價格須由管制機關核可； 雖然經營者對零售價格有自行決定的空間， 但須受限于一定的管制上限。 2002 年， 上游服務的批發價格雖低于零售價格， 但兩者價差不足支付德國電信提供下游服務的基本成本支出。 2003 年德國電信主管機關強制調降批發價格后， 批發價格仍一度高于零售價格。 由于德國電信主管機關管制架構同時適用于電話接入服務及網絡接入服務， 兩者終端總價不得超過管制上限， 因此德國電信得以電話部門利潤交叉補貼至網絡接入服務。 對此， 德國電信的競爭者認為其定價行為構成了價格擠壓， 德國電信則主張兩者終端總價與上游批發價之間并無價格擠壓的情形。 對此， 2003 年歐盟執委會以德國電信濫用市場地位為由對其罰款， 2008 年歐盟初審法院予以支持。 2010 年歐盟法院作出判決， 維持初審法院的判決， 認定德國電信從事價格擠壓行為， 對競爭者收取批發價格高于零售價格， 是濫用市場支配地位 （dominant position）， 違反歐盟競爭法第102 條。 判決要旨分述如下。

1． 德國電信在回路接入市場具有市場支配地位

首先， 本案包含兩個相關市場， 其一是批發回路接入市場， 另一則是以回路為載體而提供的多樣電子通信服務， 包括寬頻多媒體與高速網際網絡 （electronic communication services, including broadband multimedia and high-speed Internet）， 因此零售接入市場實為各類電子通信服務市場， 且與批發回路接入為兩個不能替代的相關市場。 零售接入市場的服務尚可細分為寬頻與窄頻的服務兩類， 而無論哪一類服務， 德國電信皆享有支配地位。 其次， 德國電信是德國唯一一家涵蓋全國網絡的經營者， 其它新進業者必須與德國電信簽約， 始可對消費者提供服務； 即使經過數年競爭， 德國電信仍在零售接入市場享有近95%的占有率。 因此確認德國電信的支配地位。

2． 價格擠壓的審查

為認定價格擠壓的存在， 執委會計算了德意志電信來自零售市場的收入， 在考量德意志電信銷售各類零售接取服務 （即包括類比、 窄頻與寬頻等） 的實際數量及其價格后， 將個別接取服務的平均收入作為來自零售市場的收入。 對此， 德國電信則抗辯， 在計算零售服務的收入時， 應將接入回路以提供電話服務的收入包括在內， 因為回路的批發成本應分攤在零售接入及一般電話服務上。 但執委會認為， 基于成本定價以及歐盟以立法與實務所確立的費率平均原則 （tariff rebalancing principle）， 接入服務與電話服務是兩類完全不同的服務， 此見解獲得歐洲法院的支持。 因此， 執委會將接入服務的批發價格與零售服務價格加以比較， 發現德國電信對其它競爭者收取的批發價， 高于自己對零售接取顧客的定價， 這樣的差額即構成價格擠壓， 無須考慮任何成本因素。 即使后來德國電信提高了零售價格， 但零售與批發間的差額， 仍不足以使其它競爭者生存； 如果德國電信本身也支付相同的批發價的話， 它甚至必須虧損才能提供相同的服務， 顯示了價格擠壓事實的存在。 對此， 德國電信抗辯認為， 應該以競爭者而非該公司的狀況， 作為評估是否有價格擠壓存在的基礎。但無論執委會還是歐洲法院均認為， 相同效率競爭者測試只審查具有市場支配地位經營者的成本與定價， 與其潛在或實際競爭者的狀況無關。 歐洲法院特別指出具有市場支配地位的經營者以壓縮邊際利益的方式， 使與其有相同效率的競爭者被排除， 并使競爭者的市場準入更困難， 致使具有市場支配地位的經營者的市場地位更為強化而有害消費者利益， 就是第102 條意義之下的濫用。⑩See supra note ⑨, para.253.

（二） 西班牙電信案

本案是繼德國電信案后， 另一個與具有市場支配地位的經營者價格擠壓有關的案例， 也是涉及寬頻接入批發與零售市場的排他性定價行為， 同樣遭到執委會的巨額罰款， 西班牙電信公司就執委會的決定提起上訴， 但全部遭歐洲法院的駁回。①Summary of Commission Decision of 4 July 2007 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty, Case COMP/38.784－Wanadoo Espana v. Telefónica, OJ C 83, 2. 4. 2008.理由分述如下：

1． 西班牙電信在相關市場處于市場支配地位

案發當時， 西班牙寬頻網際網絡接入服務絕大部分采用ADSL 技術， 并以電話線路為載體， 以提供高速網際網絡服務， 而西班牙電信是唯一擁有涵蓋全國固定電話網絡的電信業經營者， 它控制整個西班牙ADSL 的價值鏈； 當重復鋪設基礎網絡不合經濟效益時， 欲與消費者連接以提供寬頻服務的其它競爭者， 其唯一選擇就是與西班牙電信簽訂本地回路接入合同。 執委會認為， 寬頻網際網絡接入服務可分為三個市場： 一是廣大的零售市場； 二是區域性批發接入市場； 三是全國性批發接入市場。 由于全國性批發接入服務使經營者單點接入后即能提供零售服務， 無需再大費周章地布建設施， 而區域性批發接入者則必須有網絡擴張的投資， 才得拓展零售服務的地理范圍， 執委會認為本案涉及的相關市場只指后兩個批發寬頻接入市場。

2． 西班牙電信的行為構成價格擠壓

歐洲法院重申了其關于價格擠壓的基本觀點， 即一個縱向整合的經營者如果在上游市場具有支配地位， 而其對下游市場競爭者所設定的批發價， 與該縱向整合經營者對下游零售市場消費者收取的零售價， 二者間的差額水準若可能使下游市場的競爭受到限制， 那么價格擠壓的濫用就成立。②除德國電信業案外， 歐洲法院在其他產業的案例中， 也表達了相同的觀點。 Judgment of the Tribunal of First Instance of 30 November 2000 in Case T-5/97 (“Industrie des Poudres Sphériques”) para. 178; Decision of the European Commission of 19.10.1988 in Case 88/518/EEC Napier Brown-British Sugar (“Napier Brown-British Sugar”) OJL 284, para.66.相同效率競爭者測試關心的是具有市場支配地位的經營者如西班牙電信自身在批發與零售間差異所呈現的價格結構， 為評估價格結構反映的可獲利性， 執委會必須衡量如果西班牙電信也按其在上游所收取的批發價作為成本， 西班牙電信在下游市場的營運是否也會獲利， 用以證明價格擠壓成立。兩種可獲利性檢測方法在本案被采用： （1） 單位期間法： 也就是逐年 （2001 年至2006 年） 評估西班牙電信的獲利狀況； （2） 貼現現金流法： 在初期階段允許低于成本定價， 但預期西班牙電信在經過合理的期間后獲利。 然而這兩種方法所得結果， 調查期間西班牙電信在下游市場活動的凈現值皆為負數。 事實上西班牙電信之所以在西班牙握有絕大部分基礎建設網絡的資源， 使該公司在寬頻接入市場擁有支配地位， 是早在寬頻出現之前， 西班牙電信就因受政府專屬權保障免于競爭而長期投資的結果， 并不是該公司積極創新或較競爭者更多投資而得。③Case COMP/38.784 Telefónica, supra note 1①.

證明西班牙電信在寬頻接入市場實施價格擠壓行為后， 還需審查其對市場的效果， 包括兩方面的觀察， 第一即市場封鎖； 第二為對消費者利益的傷害。 西班牙電信的價格擠壓影響其它競爭者市場進入的能力， 難以對西班牙電信造成競爭壓力； 雖然市場封鎖并不當然意味著競爭者退場， 但顯然對競爭者不利， 延遲其它競爭者在ADSL 服務經濟規模的供給。 此對消費者利益的傷害是顯而易見的； 如果沒有西班牙電信濫用市場力量的價格擠壓， 寬頻接入零售市場的競爭勢必增強， 在價格、 選擇多樣性與創新方面都更有利于消費者。

綜上可知， 歐盟面對電信價格擠壓案件的違法認定， 已朝向更為細致的經濟分析發展， 其見解也得到歐洲法院的支持， 這樣的執行經驗成為有效的原則， 進而轉化成一般性指導文件的基礎， 一方面使執委會以競爭法為手段促進寬頻市場競爭， 進而實現信息歐洲的目的更有說服力， 也使電信業者對執委會的執法意圖有較清晰的輪廓。

三、 啟示

（一） 反壟斷法與管制行業法規關系的處理

在個別產業中已有產業法規范、 并形成一整套管制架構的情形下， 反壟斷法在進入個別產業時究竟應加以適用或者應為豁免適用， 存在爭議。 傳統上， 歐盟對產業政策與部門管制措施采取的態度較為友善， 通過上文關于電信業違法認定的研究， 可發現歐盟已將反壟斷法擴大適用作為市場自由化與解除管制的工具。④Richard M. Brunell, “In Regulators We Trust: The Supreme Court’s New Approach to Implied Antitrust Immunity”, 78 (2) Antitrust Law Journal, 2 (2012).1.具體到電信業的價格擠壓， 學界認為電信公司已經接受行業主管機關的管制， 但仍無法免除其應負反壟斷法責任， 違反了合理期待原則 （principle of protection for legitimate expectations），⑤See Niamh Dunne, supra note ⑤, pp.238-239.而歐盟法院認為在電信業價格擠壓的違法認定中采用同等效率競爭的標準， 此時經營者被期待可以去評價遵守法律的成本以及利益， 以符合反壟斷法的合理期待原則。⑥See Niamh Dunne, supra note ⑤, pp.238-239.本文認為學界與實務界的觀點沖突在于是否贊成將競爭法當成協助市場自由化的工具。 學界認為此舉會造成競爭法脫離原貌而帶有特定社會政策目的， 為達特定管制目的競爭法可能扭曲固有的基本原則， 進而產生難以預測的情形， 而這一問題的背后則涉及到反壟斷法與管制行業法規關系的處理。

本文認為反壟斷法與管制行業法規關系的處理， 雖然每個國家基于反托拉斯法政策可以為不同的立法安排， 但終究須回歸對于反托拉斯法終極目的之思考， 方能得到最終答案。 理論上將反壟斷法視為 “經濟憲法”， 似乎直截了當地提供了一套明確的標準答案， 即原則上競爭法應優于經濟管制。 然而兩者的關系， 尤其兩者間的互動相當錯綜復雜， 應回到競爭法與經濟管制的實質關系下重新思考， 由于兩者均為政府監督市場的工具， 若采取替代說， 以市場機制存在與否作為區別行業法或是競爭法適用的依據， 即競爭法適用的前提是市場上存在競爭典范， 因此當市場機制不存在且產業已受管制介入的情形下， 競爭法將不予適用。 若是采取互補說， 競爭法與經濟管制在本質上均為國家干預市場的方法， 從以市場為基礎的觀點， 競爭法是處于優先順位的手段， 其次才是管制。 由于一個國家對于競爭法與經濟管制的想象將影響適用法規上的最終結論， 這些學說實有必要加以厘清， 例如目前美國實務的主流見解傾向認為反托拉斯法應避免干涉既有的經濟管制， 以維護管制架構； 而歐盟競爭法傾向視兩者為互補關系， 并且將競爭法視為協助市場自由化之工具， 本身并無不妥之處。 回到我國， 本文認為既然管制具有多樣化的特征， 因各產業部門而異， 競爭法究竟適用與否， 應在具體的管制框架下思考方有意義， 不能一概而論。 具體而言， 競爭法執法機關應綜合考量以下要素進行判斷， 包括： 具體產業是否存在市場競爭機制、 行業管制法規是否納入競爭因素、 管制機關的資源與管理方式、 是否已對特定限制競爭行為進行實質監督、 原管制框架是否健全、 是否需要進行管制改革或是否進行過公平競爭審查、 反壟斷的適用是否與具體行業管制法規的立法目的抵觸、 具體行業管制法規的處罰是否會引發信賴保護或是合理期待原則的問題等。

（二） 競爭法執法機關應積極承擔電信業價格擠壓事后執法的任務

歐盟執委會在 《框架指令》 中向會員國提出， 決定某一特定市場是否采取事前管制措施， 其適用的標準之一就是競爭法的有效性， 即當藉由競爭法的執行仍難以有效處理市場失靈問題時， 方有采取事前管制的必要。 因此歐盟電信法制下的事前管制， 可以說是整體電信競爭政策的一部分， 競爭法已內化為電信法不可分割的概念要素， 而對電信業實施事前管制的做法， 可說是在特定條件下的例外或補充， 如果市場機制與競爭法足以處理相關問題時， 就沒有實施特定產業規范的必要，⑦International Competition Network, “Report of the ICN Working Group on Telecommunications Services”, presented at the Fifth Annual Conference, Cape Town, South Africa, May 2006, 10.這樣的轉變， 值得我國電信管制機關與反壟斷法執法機關予以重視。 具體到電信業的價格擠壓， 對于具有市場支配地位的經營者而言， 其最大的 “委屈” 在于既然電信資費已由電信主管機關核定在先， 經營者在此限制之下的定價行為， 競爭法執法機關是否有再介入的空間？ 在德國電信案里就此曾有論述， 執委會認為， 即使事前經主管機關許可的定價與執委會的執行權力并無相關； 執委會認定在該案中， 德國電信仍有相當空間與商業自由， 調整其零售價格以避免或終止價格擠壓， 但德國電信并未采取這樣的行動， 因此被認定違法而處罰。 另外在西班牙電信案中， 執委會也指出特定的批發或零售價格并不是認定價格擠壓的決定性因素， 而是經營者所定批發與零售間差額所呈現的價格結構； 此皆足以說明針對價格這一項， 所謂事前與事后執法在本質上的差異， 以及兩種方法目的的區別。 未來隨著我國電信業改革的深入， 為了電信市場競爭環境的完善與消費者利益保護， 競爭法執法機關不僅應在事前階段加強與電信業主管部門的合作， 在事后階段更應發揮其決定性的功能與作用。

（三） 價格擠壓違法認定的啟示

1． 相關市場的界定

價格擠壓認定的前提是經營者在上、 下游均處于市場支配地位， 而認定經營者市場支配地位的關鍵則在于相關市場。 未能正確界定相關市場與錯誤認定市場主導者具有連動關系， 都會造成對特定經營者不當課以事前義務的結果， 除了令業者不服， 最終也不利于整體市場競爭。 同一電信業者可能從事多種業務， 它究竟在哪個市場享有支配地位？ 本文所舉歐盟案例中， 執委會明確界定相關市場分別為本地回路接入批發市場與寬頻接入服務零售市場， 前者為后者的重要生產投入， 兩者具有上下游關系， 而德國電信與西班牙電信在上游的本地回路接入批發市場都享有支配地位， 它們在用戶回路市場對其它競爭者的不當定價行為， 造成價格擠壓的效果。 雖然電信市場界定不是一件簡單的工作， 它涉及對電信專業知識與實務的理解， 還必須掌握技術創新、 三網融合對相關市場界定的影響， 再加上經濟分析工具的運用， 對競爭法帶來極大的挑戰， 因此它勢必是跨領域的工作， 也預示了電信與競爭法主管機關共同合作的必要性。 歐盟 《框架指令》 明文規定， 就相關電信市場的分析， 各國電信主管機關應與競爭法執法機關合作， 以確保電信業事前管制與事后執法在前提認定上的一致性， 以提高管制措施的合理性， 這樣的安排非常值得我國參考。

2． 持續性市場力量的考察

在價格擠壓的違法認定中， 還需證明經營者具有持續性的市場力量， 且該支配地位所形成的進入障礙已迫使競爭者必須與該經營者交易， 否則無法進入市場。 該持續性市場力量是指該市場力量的不可取代性， 以證據證明在技術上或經濟上該基礎設施或關鍵技術無法加以復制或重構。 由于此不可取代性的強勢談判力量極可能扭曲下游市場競爭秩序， 并影響產業的長期發展， 造成消費者利益的減損， 經營者的拒絕交易行為應接受更高標準的審查。 在電信業領域， 如果電信經營者的市場支配地位是占用公共資源而取得時， 根本解決之道是將公共資源再度切割出來。 當在產業或政治現實下無法切割公共資源時， 經營者在上游批發市場應遵循更嚴格的競爭法上交易義務， 避免在下游市場參與者之間出現公共資源使用公平性的問題。

3． 檢驗公式的選擇

由上可知， 歐盟采納 “同等效率競爭者” （Equally Efficient Operator Test， EEO） 作為價格擠壓違法認定的標準， 重點在于判斷下游服務是否存在合理的利潤空間。 其理論基礎是如果市場充分競爭， 與縱向整合經營者具有同等效率的競爭者， 應得以存活于市場中。 由反面推知， 如果競爭者被排除于市場外， 縱向整合經營者的定價行為涉嫌濫用市場支配地位。⑧European Regulators Group,Report on the Discussion on the Application of Margin Squeeze Tests to Bundles,March 2009.para.52.EEO 用公式表達就是P-rwsmp≧dsmp， 其中SMP （significant market power） 是指具有市場力量的經營者， P 代表了SMP 下游產品或服務價格； r 代表了SMP 者提供上游產品時所收取的批發價格； wsmp 代表了SMP 實際的上游產品或服務成本； dsmp 代表了SMP 實際的下游產品或服務成本。 EEO 公式將r、 wsmp、 dsmp 與SMP 所收取的零售價格P 加以比較， 所得為其實際經營效率。 實際上， 除EEO 外， 執委會還提出過合理效率競爭者公式 （Reasonably Efficient Operator Test， REO）， 用公式表達則是P-r-wAO≧dAO， 其中wAO 為假定新進經營者合理的上游產品或服務成本， dAO 為假定新進經營者合理的下游產品或服務成本。 REO 公式則假定具有合理效率的新進經營者， 以其經營所需的成本r、 wAO、dAO 與P 比較， 計算實際落入SMP 口袋的P、 r 差額利潤， 是否大于執法者所假定的經營成本。 由于REO 公式要求SMP 必須以競爭者的成本定價， 對于SMP 苛責過高的注意義務， 因此歐盟會員國多數主管機關系采EEO 公式進行價格擠壓分析。 一般而言， 成熟市場及管制目標為促進有效競爭時， REO 公式較能達成目的； 然若為保障SMP 的投資及創新誘因， 則采EEO 為宜。⑨See supra note ⑧,para.53-56.

4． 正當性抗辯

本文認為雖然我國電信業價格擠壓抗辯的認定可采納歐盟的思路， 將其分為兩大部分： 效率與正當商業理由。 所謂效率抗辯是指價格擠壓為縱向整合促進效能的必要行為， 且消費者得以享受促進效能所衍生的經濟利益， 如價格擠壓能增加下游市場生產效率、 提高產品或服務的流通、 促進其他技術上或經濟上的進步等。 縱向整合經營者必須證明價格擠壓行為與促進效能間并無不當關聯或關聯性過低， 亦不得使其取得其他足以限制競爭的力量。 除效率抗辯外， 縱向整合經營者可主張價格擠壓出于正當商業事由， 如因市場結構改變， 其產量不足以與其他人交易等。 抗辯的特定內涵如何， 原則上仍應依具體的定價行為及個案環境加以評估。