就業性別歧視案件的司法審查基準重構*

王理萬

(中國政法大學 人權研究院，北京 100088)

根據《1958年消除就業和職業歧視公約》的規定，就業性別歧視可簡單定義為“基于性別原因，用人單位做出的取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等的任何區別、排斥或優惠”。在當下中國，司法在消除就業性別歧視中所具有的權利救濟、定分止爭和政策導向功能已經得到理論界和實務界的充分重視。特別是以2016年4月《人民法院案例選》收錄“郭某訴杭州某烹飪職業技能培訓學校案”(黃蓉案)[1](PP 84-88)和2016年8月最高人民法院將“鄧某某訴某速遞公司、某勞務公司一般人格權糾紛案”(馬戶案)列入“弘揚社會主義核心價值觀典型案例”[2]為契機，就業性別歧視案件的司法審查成為學術研究的熱點問題。相關研究在以下方面取得初步共識：(1)在立案環節，建議把“就業歧視糾紛”單列為民事案件案由，并在其下明確列舉“就業性別歧視糾紛”等常見就業歧視類型[3](P 23)，由此最高人民法院在2018年12月12日發布通知將“平等就業權糾紛”作為獨立案由，開啟了就業平等司法保障的新階段；(2)在庭審階段，鑒于就業性別歧視案件的特殊性，以及訴訟雙方事實上的不對等地位，建議相關案件采用“舉證責任倒置”的原則[4]；(3)在法律責任方面，建議擴大就業性別歧視的責任形式，把懲罰性賠償、精神損害賠償等納入賠償范圍，增設錄用、重新雇用、賠禮道歉等多元責任承擔方式[5](PP 230-234)。上述觀點分別圍繞立案、證據和責任三個方面，加深了我們對于就業性別歧視案件司法審查的認識。

但是現有研究對就業性別歧視案件的司法審查基準問題，即如何判斷某項基于性別產生的職業區別對待是否構成歧視尚未充分展開。而審查基準問題是司法推理和論證的核心環節和本質內容，各種關于就業性別歧視的定義，最終需要轉化成為司法審查基準問題，特別是在最高人民法院增列“平等就業權糾紛”作為獨立案由的背景下，若無法形成關于就業性別歧視案件的統一審查基準，則必然會削減和稀釋增設該獨立案由的積極意義。由此，本文在前述研究的基礎上，集中對就業性別歧視的司法審查基準進行討論。需要說明的是，限于研究興趣和文章篇幅，本文中“司法審查”僅指法院對具體就業性別歧視糾紛的審理(不包括對于規范性文件的審查)，并且本文側重于對直接就業性別歧視的討論(不過多涉及間接就業性別歧視，也不涵蓋性傾向歧視和性騷擾問題)。

一、原有就業性別歧視的司法審查基準

之前就業性別歧視案件，由于并不存在“平等就業權糾紛”的獨立案由，多數以勞動爭議案件獲得立案，少數以一般人格權糾紛、侵權責任糾紛等立案。根據對2005-2016年52起就業性別歧視的調查統計，在以民事案件立案的49件案件中(其余3起案件為行政訴訟)，44件以勞動爭議立案，4件以一般人格權糾紛立案，1件以侵權責任糾紛立案[6](PP 159-160)。雖然案由本身并非司法審查基準的構成要素，但是選擇不同的案由就意味著確立不同的審查基準和證明規則。

(一)勞動爭議

勞動爭議案件須“仲裁前置”，即勞動爭議仲裁是提起訴訟的必經程序。法院在審理以勞動爭議為由的就業性別歧視案件時，大致遵循了以下審查步驟。第一，確定雙方已經建立了勞動關系，這個看似客觀的標準卻導致很多案件無法進入司法程序。一方面，大量“以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準”的案件，由于發生在求職和應聘階段，尚未正式建立勞動關系，而被排除在“勞動爭議”之外。比如“郭某訴杭州某烹飪職業技能培訓學校案”(黃蓉案)雖被全國總工會列為“2014年度勞動違法典型案件”，但事實上由于該案發生在應聘環節，只能以“人格權糾紛”為案由提起訴訟[7]。另一方面，還有大量就業性別歧視發生在“勞務派遣”過程中，勞動者和用人單位之間沒有直接的勞動合同關系。比如2008年的“王露訴以色列ECI電訊有限公司性別歧視案”，就是因為原告王露系勞務派遣人員，法院沒有認定其與用人單位之間存在勞動關系。目前大量以“勞動爭議”為由提起的就業性別歧視訴訟，主要是在職業過程中針對女性在崗位、待遇、退休以及解除勞動合同中發生的歧視現象。

第二，確定在勞動關系存續期間，是否發生了基于性別的歧視，主要表現為以下形式：從事等值工作的男女不能獲得等值報酬和福利待遇；基于性別在晉職晉級、評聘專業技術職務、退休等方面對兩性區別對待；基于結婚、懷孕、產假、哺乳、終止妊娠解除與該女性的勞動合同；因為婦女休產假而取消其工作崗位或者無正當理由對其降職降薪[8](P 13)。在司法審查過程中，最難認定的就是性別和區別對待之間的因果關系問題。用人單位傾向以合理借口掩蓋其歧視行為，甚或是由于勞動者難以掌握全面的證據材料，無法證明存在差別待遇。比如，在“未某某訴鶴壁市某煤業有限公司勞動爭議案”中，原告未某某主張存在“不同工同酬”的現象，“但未能指出其工資與該煤業公司中哪一名員工存在差額、存在差額的具體數額，亦未提交相應的證據予以證明”，因而該項訴求并未獲得法院支持[9]。因此在該環節，當事人面臨著繁重的證明責任，甚至可能無法證明歧視的客觀存在，這也是諸多學者主張就業性別歧視“舉證責任倒置”的原因所在。

第三，盡管存在基于性別的區別對待，確定是否存在法定的“阻卻事由”。比如在“古某某訴廣州某汽車部件公司勞動合同糾紛案”中，原告古某某因違反當時的計劃生育政策，違規生育三胎，而被用人單位解除勞動關系。法院判決指出，由于古某某違反計劃生育的先行行為，導致其不受《女職工勞動保護特別規定》第5條“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳而降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同”的保護[10]。除了法律的強制規定，勞動者的自身過錯、公共安全、崗位內在要求(真實職業資格)等也是經常出現的就業性別歧視“阻卻事由”(抗辯事由)。

(二)侵權糾紛

在2018年12月12日最高人民法院把“平等就業權糾紛”增列在“一般人格權糾紛”(三級案由)之下的獨立案由(四級案由)之前，少部分就業性別歧視案件以“一般人格權糾紛”或者“侵權責任糾紛”為案由獲得立案。彼時提起的相關就業性別歧視訴訟，需要符合侵權責任的構成要件：侵害行為、損害事實、因果關系和主觀過錯。之前法院在審理相關就業性別歧視案件中也大致遵循了這四個要件。

第一，侵害行為指用人單位實施了基于性別原因的歧視行為。平等性是民事權利的固有屬性，“現代民法堅持人格平等，并不存在羅馬法中的人格減等制度，每個人都享有平等的民事權利能力和主體資格”[11](P 7)。以“梁某某訴廣東某經濟發展有限公司、廣州市越秀區某海鮮大酒樓人格權糾紛案”(高曉案)為例，一審法院明確指出“本案爭議的焦點在用人單位是否在招聘過程中存在侵犯梁某某就業平等權的行為”，二審法院進一步指出“二審的爭議焦點為用人單位是否侵犯了梁某某的就業平等權以及應否承擔相應的民事責任問題”。該案訴求之所以部分得到法院支持，得益于其及時固定了用人單位實施就業性別歧視的證據，包括用人單位前臺工作人員明確表示不招收女廚師的錄像、經過公證的原招聘廣告以及用人單位后續發布的“限男性應聘”的同一職位招聘廣告。上述證據足以證明，用人單位拒絕錄用是基于性別原因，因而法院認定該案證據“相互印證，已經形成證據鏈，足以證明本案事實”[12]。

第二，損害事實是指因用人單位的歧視行為，導致勞動者平等就業權受到損害，包括喪失勞動機會、降低工資待遇、限制女性生育自由和職業發展等。以“郭某訴杭州某烹飪職業技能培訓學校案”(黃蓉案)為標志，精神損害賠償也得到了法院的支持[13]。甚至有學者指出，《就業促進法》賦予就業歧視受害者以訴權，這是“侵權法模式”下制度的關鍵——全部制度特征可以概括為“以精神損害賠償為主要訴求的人格侵權民事訴訟”[14](P 67)。

第三，歧視行為和損害事實之間具有因果關系，即需要證明損害事實是由歧視行為引起的。在就業性別歧視的認定過程中，因果關系的復雜性在于：一方面，需要及時切斷過長的因果鏈條，比如因性別原因而被用人單位拒絕錄用，勞動者的預期工作收益等損失雖與歧視行為之間具有間接因果關系，但是卻很難被認定為侵權法上的“因果關系”；另一方面，需要合理擴展因果關系的認定，使得相關賠償可以“填平”勞動者的客觀損失。《婦女權益保障法》第56條規定，“違反本法規定，侵害婦女的合法權益，其他法律、法規規定行政處罰的，從其規定；造成財產損失或者其他損害的，依法承擔民事責任”，因而可以就該條規定的“其他損害”做適度的擴張解釋。有學者建議，可以借鑒美國《民權法》的規定，對故意歧視可以判處賠償性和懲罰性的賠償金，賠償范圍包括實際發生的經濟損失(例如女性在求職過程中所產生費用)、將來可預期的經濟損失、精神損害及因歧視而給被害人造成的諸多不便[15](P 29)。

第四，用人單位存在主觀過錯，即判斷用人單位在實施就業歧視行為時的主觀狀態。對于過錯是否應該作為就業性別歧視的構成要件，在學術界存在分歧，在不同國家也有不同的標準：美國要求用人單位的區別對待需要故意為之，才能構成就業歧視；英國在就業歧視的判斷上采取“客觀主義立場”，法院并不考慮雇主是否存在歧視的主觀故意；德國采用堅持主觀主義和客觀主義相結合的標準[16](P 31)。有學者建議：“我國應采用英國的做法，在認定歧視時，不必要求雇主具有主觀故意，而應以行為結果和因果關系作為歧視的構成要件，只要雇員因為法律禁止的事由受到相比其他群體雇員不利的待遇，雇主就應該承擔責任，雇主故意與否不影響就業歧視的成立。”[17](P 629)本文認為，考慮到中國相關民事法律并未將“平等就業權糾紛”納入無過錯責任的范圍，因而對于用人單位主觀故意的判斷仍有其必要性。并且，本文所討論的直接歧視(差別對待歧視)更需要考慮用人單位是否存在主觀故意，以使其與間接歧視(差別影響歧視)區分開來。在司法實踐中，對用人單位主觀故意的證明標準不必太過嚴苛，只要勞動者能夠證明用人單位明知或放任歧視的發生，即可以證明存在歧視的故意。有法官據此提出了用“恣意標準”，即主觀上不一定達到“惡意程度”，只要發生“用人單位基于不理性的、輕浮的理由，即可以認定濫用用工自主權”，構成就業歧視[18]。

(三)締約過失責任

少量發生在招聘階段的歧視行為，可能被法院認定為締約過失責任。事實上，《勞動合同法》《就業促進法》等均未規定勞動合同的締約過失責任，只能參考民法中關于締約過失的規定，即把勞動合同還原為一般契約。《合同法》第42條規定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實信用原則的行為。”在《勞動合同法》制定過程中，有學者建議增設勞動合同的締約過失責任制度，但是相關意見并未獲得采納[19]。因而，相關案件(特別當下頻發的“隱婚隱孕”案件)適用合同法的締約過失責任，實為制度缺失下的無奈之舉。

以“締約過失責任”為案由的就業性別歧視案件，主要包括以下構成要件：(1)勞動者和用人單位之間已經展開實質性勞動合同磋商，在實踐中經常表現為用人單位已經向勞動者發放“錄用通知”或承諾錄用，但是尚未簽訂勞動合同；(2)用人單位違反“先契約義務”，基于性別原因，拒絕錄用或者提高錄用標準；(3)該歧視行為造成勞動者信賴利益損失，比如勞動者為應聘支付的交通費、體檢費甚至可能為準備入職而辭去了原工作等；(4)用人單位存在主觀上的過錯。此外，有學者主張將“因果關系”單獨作為締約過失責任的構成要件，但事實上在判斷違反先契約義務導致信賴利益受損時就已經隱含了二者之間的因果關系。

在實踐中，有大量女性求職者為了獲得錄用機會而隱瞞婚育狀況，事后被用人單位指責“故意隱瞞與訂立(勞動)合同有關的重要事實或者提供虛假情況”，并試圖以締約欺詐、虛報資料為由追責勞動者。《勞動法》規定“用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明”，《就業促進法》規定“用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規定限制女職工結婚、生育的內容”，因而女性求職者的婚育狀況并不屬于與勞動合同直接相關的情況，用人單位無權要求求職者提供相關信息，更不能以此為由要求求職者承擔“締約過失責任”。比如在“王某訴上海某培訓中心勞動合同糾紛案”中，原告因擔心就業歧視而失去工作機會，在填寫求職申請表及員工基本情況登記表時，隱瞞未育事實，將婚育狀態填寫為“已婚已育”，虛報已育有一女的信息。按照雙方勞動合同的約定和公司紀律的規定，用人單位以勞動者虛報個人資料為由與其解除勞動合同。法院判決認為，“婚姻、生育狀況通常與勞動合同的履行沒有必然的關系，屬于個人隱私，原告因擔心就業壓力虛報個人生育狀況不構成欺詐”，因而用人單位無權據此解除勞動合同[20]。

根據目前掌握的案例，尚未有就業性別歧視案件被法院認定為締約過失責任，但是在其他類型的就業歧視訴訟中出現過。比如在“李某訴北京某廣告公司一般人格權糾紛案”(涉及就業殘疾歧視)中，一審法院就指出“本案系勞動爭議與人格權交叉類糾紛，存在勞動爭議的締約過失請求權與侵權糾紛的侵權行為損害賠償請求權競合”[21]。更為典型的是在“李某某訴某衛廚(中國)股份有限公司一般人格權糾紛案”(涉及就業健康歧視)中，一審法院直接以《合同法》第42條為依據，判決用人單位賠償“不錄用原告給原告導致的信賴利益損失”，包括了“體檢費、復檢費、耗費的時間成本以及對后續繼續找工作的時間影響”[122]。值得說明的是，在“鄧某某訴某速遞公司、某勞務公司一般人格權糾紛案”(馬戶案)中，被告速遞公司也引用了“締約過失”作為抗辯事由，但是其是為了論證勞動合同的相對性原理，與證明就業性別歧視并無直接關系[23]。

二、原有就業性別歧視司法審查基準的評析

根據上文關于在不同案由中就業性別歧視的審查要點，可以歸納出原有就業性別歧視的司法審查基準大致包括了事實和判斷兩個層面：事實層面在于確認存在就業中基于性別的區別對待，而價值層面則旨在證明該區別對待構成歧視。比如，蔡紅教授指出，判斷是否構成就業性別歧視，包括五個方面要素：(1)歧視是客觀的，即雇主對申請方實施了區別、排斥或限制的不利區別對待行為；(2)申請人與作為參照系的相反性別的勞動者在所有經濟特征上相同或相似；(3)性別是引起不利區別對待的原因；(4)非法歧視導致一個理智的人認為他在其所處的工作環境中受到不利對待，包括精神損害和人身損害；(5)雇主是否具有主觀過錯不作為判斷非法歧視的標準，但是，雇主因“真正職業需要”和“真正市場需要”而采取男女有別的措施可以作為非法歧視的例外[24](P 155)。(本文并不同意以上引文中關于不需考慮主觀過錯的表述，誠如上文所述，基于中國現有法律和直接歧視的定義，仍有必要考慮用人單位是否存在主觀故意，但在具體司法過程中可以在裁量范圍內從寬認定。)顯然上述五個構成要件中，前兩個條件是解決事實認定的問題(是否存在基于性別原因的區別對待)，而后三個條件則是處理價值判斷的問題(該區別對待構成法律意義上的就業性別歧視)。在司法實踐中，確立就業性別歧視審查基準的重要意義在于：我們面對現實中背景復雜、形式多樣、程度不一的差別對待，既存在事實認定的困難，也存在價值判斷的猶疑，因此有必要形成具有內在一致性的審查基準，為勞動者和用人單位提供明確的指引和預見。

究其本質而言，原有就業性別歧視司法審查基準是中國當下訴訟模式的產物，依賴于法定的訴訟類型，部分就業性別歧視案件得以進入司法程序，在立案、司法論證和精神損害賠償等方面也有諸多發展和突破，推動了平等就業權的落實。或者說，基于之前數量非常有限的就業性別歧視典型案件，其中作為司法推理和司法論證核心的“審查基準問題”，已經被多元案由所遮蔽；即便是在單一案由中，也很難建立針對就業性別歧視案件的程式化審查基準。如果缺乏統一、完整和精確的審查基準，將使相關案件缺乏可識別度和可預見性，削弱了司法對于相關案件的救濟功能。在最高人民法院把“平等就業權糾紛”增加為獨立民事案件案由的背景下，亟須建構統一、完整和精確的審查基準。

具體而言，原有就業性別歧視司法審查基準的“病因病灶”主要體現為兩個方面：一方面，原有審查基準存在諸多混亂和模糊之處。(1)就業平等權具有特殊性，其不僅是一項私權利，而且是一項典型的社會權利。正如學者所指出的，“勞動者相對于雇主處于從屬狀態，導致雙方實質上的不平等地位，須由國家公權力介入矯正，創建傾斜保護勞動者的制度結構”[25](P 112)。因而，如果不能明辨就業平等權的性質，就會導致就業性別歧視司法裁量基準的性質難以界定。就業性別歧視經常體現為“用工自主權”和“性別平等就業權”之間的矛盾，兩者之間并不存在“價值位階”上的高低，更多依賴個案權衡。盡管如此，我們仍需強調就業性別歧視是中國法律明確禁止的，不僅侵害了勞動者的平等就業權，而且具有社會危害性，因而需要公權力介入來規制企業的“用工自主權”。這也意味著，就業性別歧視的司法裁量基準，不僅需要符合民法中關于合同和侵權的一般構成要件，而且需要符合憲法中的基本權利(特別是平等權)保障的原理。(2)由于之前并不存在統一的“平等就業權糾紛”民事案由，客觀上導致就業性別歧視存在多種審查基準，而這些基準之間缺乏內在邏輯的一貫性。有學者指出，侵權之訴和勞動爭議之訴在法律依據、主張權利的程序(是否需要仲裁前置和舉證責任分配)以及在法律救濟后果等方面均有很大差別[26](P 435)。這使得訴訟策略的選擇很大程度上影響了權利救濟的程度，也決定了法院選用不同的審查基準。(3)由于就業性別歧視的多重法律性質和多種法律后果，可能出現違約行為(違反勞動合同)和侵權行為(侵犯平等就業權)的競合。根據《合同法》的規定，“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”，這意味著當事人只能擇其一種訴訟類型。但是在就業性別歧視司法審查中，“擇其一種”可能無法周延救濟勞動者的客觀損失。比如用人單位因女職工懷孕而無故調崗或解除合同，這既可能違反了雙方的勞動合同，也侵害了女職工的平等就業權。在“任某某訴某啤酒有限公司勞動爭議案”二審中，上訴人(原告)既提出支付工資、加付賠償金、二倍工資以及工資降低造成的損失等訴訟請求，同時也主張用人單位在其孕期解除勞動關系的行為屬于故意侵權，要求用人單位支付精神撫慰金、承認錯誤、消除影響、賠禮道歉等。法院認為該案屬于勞動爭議案件，所以對原告提出的侵權訴訟請求不予支持[27]。

另一方面，原有審查基準仍比較粗疏和單薄，無法應對當下頻發、形式多樣的就業性別歧視現象。(1)原有審查基準側重于“同等保護”，但是對于女性的“特殊保護”并沒有很好地處理。“等者等之，不等者不等之”或者“相同情況，相同對待；不同情況，不同對待”是關于平等的最樸素的表述。如果在就業性別歧視的審查基準中僅處理“同等保護”問題，忽略了“特殊保護”的重要性，這對于歧視的認定顯然不足。(2)原有審查基準仍有待精細化，比如，如何認定區別對待的事實，如何判斷構成“合理差別”，如何界定“抗辯事由”或“阻卻事由”，原有審查基準并沒有給予全面解答。事實上，這些細節問題直接關乎裁判結果。比如在“曹菊案”中，招聘單位提出“限招男性”是為了平衡職工性別比例，在其2700名職工中，女職工有2102人(占78%)[28](P 47)。這種理由能否成為“抗辯事由”，原有審查基準并沒有能給出清晰指引。無怪乎在“曹菊案”之后，有法官撰文指出，“曹菊的勝訴具有很大的偶然性，既判力價值很小，不具有廣泛的代表性，難以推而廣之”[29]。這意味著，如果我們不建立邏輯清晰、理論堅實的審查基準，個案的推動效果會大打折扣。(3)“比例原則”目前已經被引入關于就業歧視司法審查之中，但是目前關于比例原則的運用仍尚顯稚嫩。比如有學者提出“考量區別行為是否合理”就是比例原則[30]，但是這仍然無法提供關于判斷區別對待合理性的細致指引，也沒有回答比例原則和真實職業資格之間的關系。

概而言之，受制于先前的訴訟制度和反歧視理論，就業性別歧視的司法審查基準存在內在的混亂和粗疏，亟須在已經設置獨立“平等就業權糾紛”案由的基礎上，針對招聘和職業過程中對于婦女的直接歧視，提出一套更具針對性、體系化和可操作性的審查基準。

三、就業性別歧視司法審查基準的建構

就業性別歧視案件的司法審查過程可分為三個階段：一是判斷是否存在職業過程中基于性別而做出的區別對待，這是成立就業性別歧視的事實前提；二是判斷該區別對待能否構成法律意義上的歧視，包括形式性審查(是否具有法律規定的“阻卻事由”)和實質性審查(真實職業資格審查和比例原則審查)；三是考察是否存在影響審查裁量的外部要素，也就是通過對案件做法社會學和法政策學的分析，從而強化或者修正法律判斷(見圖1)。

圖1 性別就業歧視司法審查基準

(一)事實判斷：形式平等和實質平等

盡管原有司法審查基準很少把事實認定涵蓋其中，但是對于歧視案件而言，是否存在區別對待卻至關重要。存在分類和比較的對象，才能在邏輯上形成“區別對待”。而區別對待則是判斷是否構成歧視的前提，“平等權最關鍵審查對象應該就是分類”[31](P 273)。在就業性別歧視案件中，分類的標準就是“性別”，只有在與不同性別的對比中才能明確是否存在區別對待。具體而言，確認區別對待需要明確三個要素。(1)尋找可供比較的對象，這在就業性別歧視案件中比較容易確定。若是女性勞動者主張受到就業性別歧視，就以同等條件的男性作為比較對象，反之亦然。雖然女性遭受就業性別歧視的現象更為頻發，但是并不排除男性也可以成為就業性別歧視的對象，“在某些行業，對男性的歧視也是存在的，如護理或幼兒教育等行業，也存在大量男性就業歧視”[32](P 14)。(2)存在差別對待，并且該差別對待是基于性別原因產生的。該步驟的審查可以化約為“如果不是因為性別原因，他/她是否……”的追問，即如果不是因為勞動者的性別，用人單位是否會在招聘錄用、崗位安排、薪資福利、日常考績、職位升遷、培訓教育、退休離職、解雇遣散等方面將給予同等對待。(3)差別對待原則上是由同一用人單位做出的，不同單位之間往往不具有可比性。特別是在薪資福利等給付方面，很難就不同用人單位之間進行橫向比較。“在現實中，就業性別歧視主要針對女性勞動者，可歸納為兩個方面：一是就業機會的不平等，女性勞動者的應招權被限制、剝奪、排斥和損害的現象比較普遍，或者是提高對女性的錄用標準；二是非公正待遇，用人單位對從事同種工作、熟練程度相同的勞動者，在提供等量勞動之后，卻因其性別差異而支付不同報酬。”[33](PP 86-87)這兩種情況，均可通過上述審查步驟完成事實認定。

除了平等保護外，對于女性勞動者的“特殊保護”也是平等就業權的應有之義，也就是根據女性的特點，在職業過程中賦予其特定的權利。在中國《勞動法》《婦女權益保障法》《就業促進法》《女職工勞動保護特別規定》等法律法規中都貫徹了對女性勞動者平等保護和特殊保護相結合的理念。這些特殊保護旨在避免女性因為其生理特征、婚姻狀況給職業帶來負面影響[34](P 117)。這些特殊保護措施并不適用以上關于區別對待的認定步驟，但是需要強調的是特殊保護措施須有法律法規的明確依據，避免產生“過度保護”現象。比如德國聯邦憲法法院在審查“禁止婦女夜間工作條款”的合憲性時，就指出此規定違反男女平等原則，將使得大部分的企業，較不愿意雇用婦女勞工，從而面臨造成婦女在就業市場上的更多困難[35](P 12)。因而，對于女性勞動者的特殊保護措施，應以法律法規明確規定者為限，司法機關和用人單位均不能隨意擴大解釋。超出法律規定的“特殊保護措施”，可按照上述步驟進行審查，以確認是“過度保護”的事實。

從理論角度而言，平等保護一般指向形式平等(等者等之)，而特殊保護則旨在實現實質平等(不等者不等之)。就此而言，消除就業性別歧視并不絕對排斥“區別對待”：從形式平等觀的角度，基于性別原因的區別對待，可能構成性別歧視，因此應盡量避免以性別作為區別對待的標準；從實質平等觀的角度，性別分類則可能在特殊情況下被允許或者鼓勵，比如對于女性在“四期”的特殊保護。在進行司法審查時，形式平等具有優先性，即法院在審查就業性別歧視案件時，形式平等(等者等之)一般徑直推定為合法(合法性推定)；如果勞動者主張該“形式平等”背離了實質平等的要求，要求按照“不等者，不等之”的標準予以區別對待，則需要對其主張承擔舉證責任，并且證明標準趨于嚴格。質言之，“等者等之”無需繁復論證，在進行司法審查時較為容易判斷；而“不等者不等之”則需要進行復雜的論證，以達到較高的證明標準。如果以形式平等作為原則的話，實質平等就是例外情況，后者一般以法律法規明確規定為限。

(二)價值判斷：形式審查和實質審查

在事實判斷之后，就可以進入關于就業性別歧視的法律審查環節(價值判斷)。鑒于就業性別歧視的特殊性，對其法律審查可分為形式審查和實質審查兩步。形式審查旨在判斷用人單位基于性別的區別對待是否是基于法律規定的“阻卻事由”。如果該區別對待可以通過形式審查(具有法律規定的“阻卻事由”)，則沒有必要進行實質審查，因為立法者已經對該區別對待的實質理由進行過判斷。此前諸多學者概括的審查基準中，往往將“阻卻事由”設定為審查的最后一步，這顯然不符合法律推理的邏輯。在司法審查中，如果存在法律明確規定的“阻卻事由”，則應該徑直判定該區別對待合法，并無進行實質審查的空間和必要。

具體而言，形式審查主要包括兩個方面：一則是審查區別對待是否有法律的直接依據，二則是審查該區別對待是否屬于“特別措施”。(1)中國《女職工勞動保護特別規定》中明確了女職工禁忌從事的勞動，這就是典型的強制法規定，構成了就業性別歧視的法定“阻卻事由”。需要強調的是，法定“阻卻事由”既是對勞動者的保護，也是對勞動者職業選擇自由的限制，必須慎重為之。根據中國《立法法》，職業選擇自由并不屬于“法律保留”的范疇，但鑒于職業選擇自由的重要性，宜由法律或行政法規做出，其他規范性文件、行業規則等均不能設置勞動禁忌范圍。在司法審查中，也不得對禁忌范圍做擴大解釋和類比解釋。比如在“鄧某某訴某速遞公司、某勞務公司一般人格權糾紛案”(馬戶案)中，用人單位(郵政公司)主張“投遞員是法律法規禁止女性從事的負重體力勞動”，但是法院指出“結合郵政公司對投遞崗位的陳述，郵件投遞工作在不違反法律強制性和禁止性規定下，可以由女性職員勝任，故郵政公司所援引的相關規定并不能證明快遞員屬于國家規定的不適合婦女的工種或者崗位”[36]。這意味著法院在司法審查中否定了用人單位對于禁忌勞動范圍的隨意擴大解釋，支持了女性勞動者在法律范圍內的職業選擇自由。(2)所謂“特別措施”，指用人單位為實現女性平等就業而依法采取的特別措施。根據《消除對婦女一切形式歧視公約》第4條的規定，“締約各國為加速實現男女事實上的平等而采取的暫行特別措施，不得視為本公約所指的歧視，亦不得因此導致維持不平等或分別的標準；這些措施應在男女機會和待遇平等的目的達到之后，停止采用”——該條被概括為“(暫行)特別措施”。根據中國政府2014年向聯合國消除對婦女歧視委員會所做的履約報告，中國政府在就業領域采取了一系列特別措施，包括對女性創業的特別貸款優惠政策、對女性科技人員參評科研項目的優先照顧、選拔女干部的特殊要求等。這些雖然不是傳統意義上的“工作機會”，但也與女性的職業發展直接相關。這些特別措施以及將來政府通過立法、行政等方式推行的旨在促進男女實質平等就業權的措施，在司法審查過程中應視為就業性別歧視的“阻卻事由”。

如果某項基于性別的就業區別對待，在進行形式審查之后，不屬于法律法規和暫行特別措施確定的“阻卻事由”，則應當進一步接受實質審查。所謂實質審查，是指某項基于性別的就業區別對待，具有實質的正當理由，包括真實職業資格審查和比例原則審查。真實職業資格審查實質是關于就業性別區別對待的“目的正當性審查”，其與比例原則審查構成了遞進關系。在諸多關于比例原則的研究中，有學者將目的正當性審查作為比例原則審查的步驟和前提[37](P 144)。在就業性別歧視案件的司法審查中，真實職業資格的概念非常重要和關鍵，有必要將其單列出來，作為獨立的審查步驟。

按照《1958年消除就業和職業歧視公約》的規定，真實職業資格是指“基于特殊工作本身的要求的任何區別、排斥或特惠”。換言之，真實職業資格意味著區別對待具有正當目的，即為了達成工作本身的要求。在就業性別歧視案件中，真實職業資格可以界定為“從事特定工作確實需要特定性別”。各國一般均將真實職業資格作為就業性別歧視案件的審查內容。美國法院通過系列判例確立了在就業性別歧視案件中“真實職業資格”的兩個基本要件：(1)性別與職業資格之間存在直接關聯，即只有當雇主證明性別與職業資格之間存在直接關聯時，雇主才能援用“真實職業資格”作為其實施性別區別對待的抗辯理由，這意味著缺乏證實的假定、社會偏見、性別刻板印象等不能作為“真實職業資格”；(2)基于性別要素的職業資格為雇主經營核心業務所必需時，雇主只有在證明如若不招錄某一性別的雇員會造成其核心業務或活動遭受損害時，雇主以“真實職業資格”作為就業性別歧視的積極抗辯才有可能被法院接受[38](P 117)。在德國，真實職業資格被稱為“重要的、有決定性的職業需要”，也包括了兩方面的要素：(1)“決定性”作為職業需要的第一個限制，要求對于某項特定職業而言，如果不遵守這樣的職業需要，該職業將較差地或者無法正常開展；(2)“重要的”作為職業需要的第二個限制，即如果由于勞動者不具備某種特殊的條件，就無法正常開展的工作內容在該項職業的全部工作內容中占了相當大的比例[39](P 50)。由此，可以將真實職業資格的審查簡化為“真實性審查”和“關聯性審查”兩個基本要求，前者要求拒絕或者排斥女性出于客觀的內在要求，后者要求資格和性別之間存在實質性關聯。如此一來，用人單位的主觀偏見、“照顧”女性的各種理由(工作辛苦、經常出差、經常加班)或者顧客偏好等，顯然不符合真實性和關聯性的標準，不能構成“真實職業資格”。學者對此指出，真實職業資格也意味著“拒絕浪漫的家長主義模式作為區別對待婦女的借口，相反，法律授予女性個人決定是否選擇從事不浪漫的工作的權利”[40](P 77)。明確這一點，方便我們甄別諸多以“保護或照顧”為名的就業性別歧視。

在經過真實職業資格審查之后，尚需進行比例原則審查——質言之，真實職業資格解決的是“質”的問題，確定某項區別對待和職業內在要求之間具有客觀性關聯，然而并沒有解決該區別對待“量”的問題，后者需要通過比例原則得以檢驗。關于平等權的比例原則審查，是指區別對待行為所造成的損失與獲得的利益相稱，為了達到其正當目的所采取的措施是唯一可取的，別無選擇[8](P 14)。一般而言，比例原則又包括了適當性原則、必要性原則和狹義比例原則(衡平性原則)三個子原則。在關于就業性別歧視的比例原則審查中，上述三個子原則可進一步細化為：(1)區別對待的適當性，即該區別對待有助于達成雇主所宣稱的目的，也就是該區別對待有助于實現真實職業資格；(2)區別對待的必要性，即該區別對待在多種有助于實現真實職業資格的手段中，對于勞動者平等就業權的侵害最小；(3)區別對待符合狹義比例原則，即該區別對待與真實職業資格之間要合乎比例，不至于出現手段和目的之間顯然不相稱的情況。需要注意的是，上述三個子原則之間并非并列關系，而是審查的深度和密度逐步增強。適當性原則只是為了確保該區別對待有助于實現真實職業資格，而必要性原則對區別對待的強度提出進一步要求，最后才是目的和手段之間的審查。事實上，由于經過了真實職業資格的前置審查，適當性原則審查很容易獲得通過；而狹義比例原則的審查，在目前情況下很難精確量化。由此，就業性別歧視的比例原則審查的核心是必要性審查，也就是在達成真實職業資格時，是否選擇了對于平等就業權限制最小的方式，是否具有其他可供替代的更優方案。正如學者強調的“比例原則審查重點關注的問題是區別對待措施的必要性，即有沒有其他侵害更小的手段可以替代這種差別對待”[39](P 54)。

(三)影響裁量基準的外部因素

就業性別歧視的司法審查，雖然可以建構在理論上精致和嚴密的審查基準和推理規則上，但是不可否認的是，法院在審查就業歧視案件時擁有相對寬泛的自由裁量權，特別是在實質審查環節，關于真實職業資格和比例原則的審查，具有明顯的價值取向。法院的司法審查并非處于真空之中，而是受到政治、經濟、社會、文化等綜合因素的影響。特別是在中國，法院判決追求法律效果、社會效果和政治效果的統一，這會對就業性別歧視的司法審查基準產生影響。

首先，需要定位就業性別歧視司法審查基準的政治效果，即該審查基準的確立和適用，須與男女平等基本國策相契合。十九大報告明確要求“堅持男女平等基本國策，保障婦女兒童合法權益”。最高人民法院之所以將“鄧某某訴某速遞公司、某勞務公司一般人格權糾紛案”(馬戶案)作為“弘揚社會主義核心價值觀典型案例”，就是旨在維護和保障男女平等的基本國策，“對實施就業性別歧視的單位通過判決使其承擔民事責任，不僅是對全體勞動者的保護，營造平等、和諧的就業環境，更是對企圖實施就業性別歧視的單位予以威懾，讓平等就業的法律法規落到實處，起到規范、引導的良好作用”[2]。在美國就業平等的進程中，20世紀70年代“沃倫法院”順應了民權運動的潮流，推翻了諸多性別歧視的立法，“在沃倫伯格擔任首席法官的前八年，美國最高法院甚至贏得了婦女權利伙伴的好名聲”[41]。因而，根據當時當地的政治需要對就業性別歧視的司法審查基準進行調適具有充分的正當性和必要性。

其次，需要重視就業性別歧視司法審查基準的政策效果，即該審查基準應兼具原則性和靈活性，在法律所賦予的自由裁量權范圍內，通過運用審查基準使審判結果能夠推動國家政策的落實。《2018年政府工作報告》中明確提出“要健全勞動關系協商機制，消除性別和身份歧視，使更加公平、更加充分的就業成為我國發展的突出亮點”。因此，就業性別歧視案件的司法審查基準需要與國家的就業環境和政策契合起來，發揮法院引導和實現“公共政策”的職能。正如學者所觀察到的，法院具有形成公共政策的功能，“進行個案裁判過程中扮演公共政策制定和實施的角色”[42](P 26)。在就業領域，女性所遭受的就業歧視已經成為社會普遍關注的嚴峻問題。2010 年第三期中國婦女社會地位調查數據顯示，“80后”女大學生的就業率為86.59%，低于同類男性4.75個百分點；并且已經就業的女大學生，就業質量不高[43](PP 33-35)。特別是在“全面二孩”政策下，就業性別歧視致使大量女性勞動者難以承受“二孩”帶來的職業壓力，因而“只有消除就業性別歧視，才能使女大學生兼顧生育和就業，提升全面兩孩政策實施效果”[44]。由此在現階段，即便是基于實用主義和功利主義的政策考慮，也需要盡快確立并嚴格實施就業性別歧視的司法審查基準。

最后，需要考慮就業性別歧視司法審查基準的經濟效果，使反性別歧視司法發揮保障和促進經濟發展的功能。2017年12月，中央經濟工作會議明確要求“注重解決結構性就業矛盾，解決好性別歧視、身份歧視問題”。這意味著，需要考慮就業性別歧視司法審查的經濟效果，致力平衡勞動者和用人單位的利益。一方面需要通過解決就業性別歧視問題，為市場提供更多高質量勞動力資源，促進婦女在共建共享中實現全面發展；另一方面，需要實際考慮用人單位的動機和困難，并且在制度建設上去解決這些困難。正如學者所言：“從價值理性上看，就業性別平等契合公共利益，有助于守衛社會公平；從工具理性來講，‘只限男生’‘男生優先’有助于降低用人單位的成本、提升收益。”[45]因而，包括司法手段在內的反就業性別歧視行動，不能以向用人單位轉移社會成本為代價，而是需要兼聽用人單位的訴求和聲音。臺灣學者在研究平等權問題時，區分了兩種不同的“區別對待”：(1)純正優惠性的差別措施，一般是純粹的國家高權措施，僅屬補助性地提高特定群體的地位，而不涉及第三人成本給付的問題；(2)不純正優惠性的差別措施，指在勞動市場上，優惠性的差別措施，其實是以雇主的成本作為支付對價，國家并未給予企業相對應的補償，這些措施略帶“征收”的效果[35](PP 17-19)。這項分類的意義在于，提醒我們在促進就業性別平等時，應側重強化國家責任，而不是向用人單位無條件加碼。在確立就業性別歧視的司法審查基準時，也應該注意利益平衡，避免出現“司法浪漫主義”和與現實的脫節。

四、結語

在當下制度語境中，司法保障只是作為性別平等制度的末端機制。在2015年9月，中國政府發布的《中國性別平等與婦女發展》白皮書中所列舉的“婦女發展的機制保障”，重在強調不斷完善提高婦女地位的政府工作機構，制定實施促進婦女發展的國家規劃綱要，建立健全政府主導、多部門合作、全社會參與的工作機制，逐步完善性別統計制度等，而并未涉及司法保障問題。根據《消除對婦女一切形式歧視公約》第2條的規定，締約國政府需要檢討的是是否需要通過法院或者其他裁判制度保證那些禁止歧視婦女的法律和政策有效實施[46](P 28)。由此，在公眾性別平等意識提升以及司法處理化解社會矛盾的權威性增強的背景下，越來越多的就業性別平等問題將會進入司法程序。如果不能為就業性別平等提供司法保障和救濟，此類矛盾將被重新推回社會，積聚和衍生出更多的社會問題。發揮司法對于就業平等的促進和保障功能，就需要建立精密可行的審查基準。鑒于最高人民法院已經把“平等就業權糾紛”增列為獨立案由，解決原有就業性別歧視案件司法審查基準的碎片化、簡單化和內在邏輯沖突就更顯緊迫。本文由此提出了新的審查基準，即通過事實判斷、價值判斷和外部因素的考量，在具體個案中應用該審查基準以得出兼具法律效果、社會效果和政治效果的司法裁判。