數據驅動型企業并購的反壟斷法問題探析

(鄭州大學 河南 鄭州 450001)

一、數據驅動型企業并購概述

企業并購，即企業之間的兼并與收購行為，是指在國家適度干預下并購方通過取得股權、資產、合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的行為。數據驅動型企業的并購與之前的實體企業并購有所不同，他們主要是以數據的集合，即各自所擁有的客戶資料。市場中客戶的總量是不變的，不同的是各自所占有的客戶數量，如果超過占有客戶總量百分之五十的企業合并，這就意味著市場上將很難出現與之相匹敵的競爭者，這將會損害消費者的利益。

在“互聯網+”的飛速發展中，大數據越來越多地被運用到各行業中,云數據處理已經逐漸成為互聯網企業的核心技術要素。這類企業主要由以下特征：(一)主要以數據結果為決策導向。在大數據的基礎下,用戶數據具有全面、多維、細致的特征，數據結果具有客觀性和真實性,對企業決策提供更可靠、更直觀的向導。(二)數據結果具有重要的商業價值。這種數據結果雖然不是企業的營業額，但卻具有比營業額更高的潛在商業價值，它可以決定企業的發展前景及將來的收益。(三)數據結果會成為企業的核心控制力。這種數據結果在某種程度上體現為所擁有的客戶數量，客戶數量是企業存在的根基，擁有了這一數據就意味著取得了控制力、支配力。

綜上可知，數據型企業的并購不能僅僅按照傳統的企業的市場份額來衡量，數據結果也將成為影響企業市場支配地位的一項重要因素。

二、企業并購的立法現狀

從《反壟斷法》和《關于經營者集中申報的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)來看，我國企業并購主要是申報前置程序制度，依據特定的審查標準作出同意合并、不同意合并或者限制合并的處理決定。

(一)申報前置

我國的經營者集中申報制度為強制性的事前規制，主要包括申報前、申報中兩個階段：

(1)反壟斷申報前制度。經營者集中的申報前存在一種磋商形式，《指導意見》第9條對此作出明確規定，但事前磋商制度并非申報的必經程序，經營者可自行決定是否申請商談。事前磋商既可節約行政執法成本，又可減少因法律評價并購這一行為是否符合并購標準而對企業造成的影響。

(2)反壟斷申報中制度。在《反壟斷法》第 21 條中明確規定了企業并購的條件：第一，要符合國務院規定的并購的標準；第二，企業要達到申報標準；第三，申報義務人應事先向國家市場監督管理總局申報，未申報的不得實施集中。《反壟斷法》第 23 條規定了申報所需的材料只是原則性規定，但《指導意見》第20條中作出了更詳細的介紹。

(二)申報標準

《指導意見》第2條中對并購的要求作出了明確規定，若企業達到這一標準，則有資格提出申報，由國務院市場監督管理局審批，并列明營業額(營業額的相關規定在《指導意見》第6條中作出了具體規定)。

(1)實質審查標準。《反壟斷法》第 28 條規定了企業并購的實質審查標準，《指導意見》第2條對審查時需考慮的因素做了開放性規定。因此可以認定，我國審查采取排除、限制競爭的標準。

(2)相關市場界定。相關市場的界定是進行反壟斷規制的關鍵。《反壟斷法》第 12 條第 2 款對相關市場進行了概括性規定，并且雖然在《關于相關市場界定的指南》中則采用二維分析法作出了詳細規定，但這種界定在網絡經濟中仍然顯得捉襟見肘，從而導致對于數據驅動型企業并購沒有相應的對策。

(三)審查標準豁免

《反壟斷法》第 22 條對申報豁免制度作出了相應界定，即認定集團內部的并購重組行為，不屬于并購范疇。對此筆者有個疑惑，對于那些即未達到申報標準又不屬于豁免范疇的并購行為，如何處理呢？網絡經濟的外部性特征很難判斷其營業額是否達到申報標準，立法的滯后性，使得對于網絡經濟出現的經營模式有些束手無策。

由此可以看出，企業并購必須在達到申報標準后先向市場監督管理局申報合并事項，經審查做出處理。在傳統的實體經濟下這種制度可以有效防止企業具有排除、限制競爭的目的，但是在網絡經濟下主要存在兩個問題：一是在沒有營業額的情況下企業合并是否需要申報，其申報標準又如何審查；二是，當網絡經濟與實體經濟并存時如何界定相關市場。

二、國內外相關實踐

從2014年2月Facebook并購whatsAPP到2016年8月滴滴并購優步再到2018年2月Grab宣布并購Uber，這一系列行為在反壟斷法領域引起了軒然大波。時隔三年歐盟對Facebook進行了查處，東南亞的新加坡、菲律賓僅在短短三個月左右的時間，新加坡競爭與消費委員會發布了初步調查結論并作出處罰，反觀我國，反壟斷法執法機構經過兩年的審查，沒有做出任何的決策。

(一)滴滴收購優步

對市場競爭可能產生損害的并購在實施之前，需要經過反壟斷市場監督管理局審查，是反壟斷法中需要加強執法的一項重要工程。在滴滴并購Uber中，讓人感到匪夷所思的是，并沒有申報。其理由是《反壟斷法》中規定的申報標準是營業額，若嚴格根據法律規定的申報標準來看，無需申報。那么沒有營業額滴滴為何要花70億美元收購呢？他看重的并非是營業額，而是數據，即用戶信息。企業都是以盈利為目的的，滴滴沒有理由收購一個沒有任何商業價值的負利潤的企業。據統計，滴滴目前在網約車活躍用戶量分布上占63%，其余幾家均未超過10%，根據反壟斷法對市場支配地位的定義，可以推定滴滴具有市場支配地位。長此以往，經濟實力不夠的企業將會退出市場，屆時僅財力巨大的企業存留。從開始時各種的網約車優惠券和對司機的補貼，到現在幾乎沒有優惠券、減少補貼的行為來看，不能排除以后其通過提高價格來彌補前期投入的損失的可能性，而用戶也將別無選擇。

(二)Facebook收購 WhatsApp

從反壟斷法意義上來看，數據是增強企業市場競爭實力的重要因素。無獨有偶，2014年2月Facebook以190億元收購WhatsApp。很明顯Facebook看重的是WhatsApp的用戶，Facebook需要更多的用戶來開拓新興市場，在2017年歐盟對其處罰時，歐盟查明，Facebook可以實現與WhatsApp用戶資料共享。因此收購此數據類型或者數據驅動類型企業對反壟斷執法機構來說是一個新挑戰。對于沒有營業額甚至負利潤的情況下，我國現行法規定的申報標準如何應對一直是個困惑？從我國至今對滴滴并購優步這一案件沒有處理結果來看，我國反壟斷法需要做出相應的調整。

(三)東南亞的滴滴—Grab與東南亞Uber合并

為避免在東南亞的掠奪大戰，與滴滴收購Uber(中國)如出一轍，Uber與Grab在3月份簽訂協議同意把旗下東南亞業務出售給Grab。但Grab這次并購并不是那么幸運，新加坡、菲律賓的反壟斷機構并不是束手無策，而是果斷出手。盡管這些國家并未解除Grab與Uber的合并，但這兩個近鄰的處理值得中國反思，監管機構和平臺企業達成的反壟斷協議包含了很多有價值的信息。最重要的是，防止平臺企業通過壟斷協議來阻礙競爭并利用市場優勢地位侵犯消費者和司機的權益，保護消費者的合法權益，實現反壟斷制度的目的。在短短三個月內，新加坡和菲律賓等國家的反壟斷機構已經做出了處理意見。其主要結論包括：第一，新加坡反壟斷調查明確將相關市場定義為網落約車和出租車；第二，并購構成了“競爭實質減少”，可能會導致服務價格上升，損害消費者利益；第三，由于其強大的網絡效應，網絡約車市場的進入門檻非常高，若不干涉，將阻止新的競爭者進入市場。由于并購者未能向新加坡的競爭和消費者委員會證明，合并帶來的效率提高可以超過競爭帶來的損害。因此，為了解決監管機構對競爭的實質減少，恢復市場競爭力和減輕并購的負面影響的擔憂，競爭與消費委員會提出了相應的解決方案并對雙方罰款。

從以上三個案例可以看出數據的重要性，而對于這類數據驅動型企業來說，用戶數據更是其命脈。這種數據對競爭對手參與市場競爭至關重要，如果一家公司擁有非常重要的數據，這類數據又是同行競爭不可或缺的一部分，那么該企業就占據市場支配地位就可能形成濫用，到那時再亡羊補牢就為時已晚。筆者認為，現有的反壟斷法不能有效并及時地應對數據驅動型競爭，特別是當數據作為生產和分銷過程中的關鍵性投入要素，以及在集中度非常高的市場中。具體而言，反壟斷法中濫用市場支配地位行為的界定，其一，要看其他競爭者進入市場的門檻是否過高，其二要看針對濫用行為的監管規定是否可以有效地涵蓋競爭風險。

四、結論

根據反壟斷法中相關市場的界定，首位要素就是擁有非常大的市場份額，其次必須擁有更強大技術實力和財力最后競爭者要具有排擠現有競爭對手的力量。雖然這些標準中沒有列出大數據，但是通過滴滴收購優步情況可以感覺到，數據在這個經濟時代，確實是一個新的重要變量。如果將網約車市場的相關市場界定為出行市場，即認為滴滴用戶可以選擇公交、地鐵、出租車或者其他平臺的網約車，那么并不存在壟斷。但是，反觀菲律賓競爭與消費委員會其將相關市場界定為網約車和出租車，就可以認定其具有市場支配地位。就保護競爭而言，對于數據驅動型企業并購采用的策略是，系統地收購那些可能在未來成為公司威脅的小型創新型初創公司。為阻止這種市場封鎖商業策略，德國并購控制制度在《反對限制競爭法》第36條第1款的第一句規定后補充了禁止合并條款，即如果合并就是一個整體戰略，具有市場支配地位的企業在發展的早期階段買斷高增長公司，并且這種策略嚴重阻礙了有效競爭。如果確認那些具有相當大的潛力在一定時期內成為競爭對手的公司也被收購了，那么可以推定存在嚴重阻礙有效競爭的影響。因此，在網絡經濟時代，反壟斷法要考慮以下三點：一是，將數據放置在評價市場支配地位的相關因素中；二是，深入剖析相關市場的界定方法，基于網絡外部性特征可以試著用三維方式進行剖析；三是隨著時代的發展立法應具有前瞻性，應探索建立數字經濟反壟斷新理論。所以在大數據的特定環境下，出現了一些反壟斷問題，對反壟斷法理論發展是極大的挑戰。