等同論與區(qū)分論涉及到的代理問(wèn)題

(四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610207)

一、理論概述

(一)等同論概述。所謂等同論，是指代理人在其相應(yīng)授權(quán)范圍內(nèi)所實(shí)施的法律行為等同于本人行為。等同論不僅對(duì)于授權(quán)行為并未做出細(xì)分，也沒(méi)有對(duì)內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系進(jìn)行細(xì)分，這在羅馬法、1804年法國(guó)民法典、1834年荷蘭民法典與1911年奧地利民法中得到了印證。

(二)區(qū)分論概述。區(qū)分論，作為大陸法系代理法的理論基礎(chǔ)，其將代理權(quán)授權(quán)與委托嚴(yán)格作出了劃分，即賦予代理中的授權(quán)行為獨(dú)立性。即使委托合同中明確規(guī)定了委托人的權(quán)限范圍，但第三人并不因此受到影響。正如謬?yán)账f(shuō)：“即使代理合同中對(duì)授權(quán)范圍進(jìn)行了限制，也只是向?qū)Ψ桨l(fā)出‘你不該’，而非‘你不能’的信號(hào)，因而代理人的權(quán)限實(shí)際也并未受到影響。”1900年德國(guó)民法典、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法的代理制度都受到了區(qū)分論的影響。

(三)兩者區(qū)別。區(qū)別論著重強(qiáng)調(diào)的是第三人與代理人的外部關(guān)系，盡管本人可以通過(guò)授權(quán)行為對(duì)代理人的權(quán)利范圍進(jìn)行限制，卻不能依此內(nèi)部關(guān)系來(lái)減輕自己的責(zé)任，而第三人有權(quán)依據(jù)對(duì)代理權(quán)的信任，要求本人承擔(dān)責(zé)任。由此可見(jiàn)，大陸法系的區(qū)別論傾向保護(hù)第三人。

而英美法之下的等同論，并沒(méi)能明確區(qū)分內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系，因此被代理人所為法律行為帶來(lái)的后果與本人親自實(shí)施帶來(lái)的后果相同，而本人可以自由決定代理權(quán)的是否成立。因此，等同論更傾向于保護(hù)本人的利益。

二、理論淵源

(一)等同論的理論來(lái)源。在19世紀(jì)末之前，其實(shí)英美法系與大陸法系對(duì)于代理都具有相似的認(rèn)識(shí)，都認(rèn)為代理是內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的對(duì)第三人的效力，受到內(nèi)部關(guān)系的支配，并與內(nèi)部關(guān)系同時(shí)產(chǎn)生、消滅。但是隨后，大陸法系的等同論受到拉邦德學(xué)說(shuō)的影響，其發(fā)展也因此遇到阻礙，而相反的是，沒(méi)有受到拉邦德學(xué)說(shuō)影響的英美法系，形成了適宜等同論生根發(fā)芽的土壤，英美法系代理制度也因此順利誕生。

(二)區(qū)分論的理論來(lái)源。在羅馬法上，因代理概念的不完整，致使代理權(quán)授權(quán)行為理論的有所缺失。盡管“代理”二字對(duì)羅馬人的法律日常來(lái)說(shuō)，雖談不上熟悉，不過(guò)也并不陌生，但是在債法領(lǐng)域，代理制度迄今未建立，也因此代理授權(quán)行為的概念也一直未能被提出。而對(duì)于德國(guó)普通法來(lái)說(shuō)，繼19世紀(jì)之后，習(xí)慣法雖已表達(dá)對(duì)代理制度的認(rèn)可，但當(dāng)時(shí)學(xué)說(shuō)仍堅(jiān)持代理應(yīng)受內(nèi)部關(guān)系的支配，因此，代理權(quán)授權(quán)行為與委任并不能混為一談。

耶林提出，關(guān)于代理權(quán)授予和委任的同時(shí)存在，其實(shí)是一種偶然，受委任者可能并沒(méi)有代理權(quán)，而代理人可能也沒(méi)有受委托。盡管耶林有次認(rèn)識(shí)，卻仍堅(jiān)持認(rèn)為意定代理發(fā)生的唯一原因是委任，其觀念仍未能脫離委任與代理權(quán)授權(quán)行為的概念混淆。

而1861年由德國(guó)商法典引入的商業(yè)法定代理制度，使傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)理念受到了質(zhì)疑。學(xué)者認(rèn)為，代理權(quán)的授權(quán)行為，可以脫離其基礎(chǔ)關(guān)系，因此需要明確區(qū)分代理權(quán)與基礎(chǔ)關(guān)系的兩者概念。自此，拉邦德學(xué)說(shuō)由此誕生。拉邦德極力推崇此項(xiàng)新理論，他的觀點(diǎn)盡管當(dāng)時(shí)隱約受到大家理解與認(rèn)識(shí)，但是一直未能得到法學(xué)界的確認(rèn)。而隨著德國(guó)商法典立法者為了商法典的的編撰而做出的大量準(zhǔn)備，以及商法典的明確規(guī)定，促使了拉邦德對(duì)于委任與代理權(quán)區(qū)分理論的明確提出。拉邦德也借此闡釋了無(wú)權(quán)代理與無(wú)因管理的差別。

三、代理關(guān)系的類型

(一)“等同論”下的代理類型。代理的內(nèi)涵在普通法中非常廣，包括代理人以實(shí)際授權(quán)或者表見(jiàn)代理權(quán)進(jìn)而與被代理人、第三人之間發(fā)生的所有法律關(guān)系。在等同論的影響下，可以將英美法中的代理劃分為三類：本人身份不公開(kāi)的代理、隱名代理與顯明代理。

顯名代理，是指代理人對(duì)第三人公開(kāi)被代理人的存在，并以其名義與第三人實(shí)施法律行為。

隱名代理，即代理人雖然對(duì)第三人公開(kāi)被代理人的存在，卻不以其名義與第三人實(shí)施法律行為。

本人身份不公開(kāi)的代理，是指代理人不僅沒(méi)有對(duì)第三人公開(kāi)被代理人的存在而且以自己的名義與第三人實(shí)施法律行為。也有相反觀點(diǎn)認(rèn)為，隱名代理應(yīng)理解為不公開(kāi)被代理人身份的代理。誠(chéng)然，這幾種代理類型在英譯中時(shí)的確容易發(fā)生混淆，關(guān)于隱名代理的解釋，通說(shuō)認(rèn)為應(yīng)該包括不公開(kāi)被代理人身份的代理和公開(kāi)被代理人身份但不公開(kāi)其姓名的代理，對(duì)于后者，也被具體稱為部分公開(kāi)被代理人身份。這種解釋具有一定合理性，因?yàn)闊o(wú)論是被代理人身份的完全公開(kāi)或部分公開(kāi)，代理人都不以“被代理人名義”與第三人為法律行為，并且，隱名代理也具有簡(jiǎn)明的特點(diǎn)。

(二)“區(qū)分論”下的代理類型。在確定與第三人訂立合同的對(duì)象時(shí)，大陸法系通常采用“名義原則”，即代理人訂立合同時(shí)究竟是以本人的名義，還是以自己的名義。

大陸法系代理法在名義原則的基礎(chǔ)上把代理關(guān)系分為兩類：直接代理與間接代理。直接代理與間接代理的根本區(qū)別在于是否以本人的名義與第三人訂立合同以及法律后果由誰(shuí)承擔(dān)。

四、我國(guó)代理制度立法與改進(jìn)

(一)我國(guó)的相關(guān)代理制度。我國(guó)從近代以來(lái)，在立法上就深受大陸法系的影響，并繼承了大陸法系的區(qū)別論?！洞笄迕衤刹莅浮贰ⅰ睹駠?guó)之民律草案》，以及如今在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)仍具有效力的《中華民國(guó)民法》都紛紛采用了大陸法系的區(qū)別論，在民法總則中規(guī)定代理原則，在分則中規(guī)定委托合同。

新中國(guó)成立之后，《民法通則》對(duì)代理的相關(guān)事宜在法律行為一章中進(jìn)行了規(guī)定，同時(shí)也在《合同法》中對(duì)表見(jiàn)代理進(jìn)行了規(guī)定，而委托合同與行紀(jì)合同則安排在了分則中，這也是受到了德國(guó)編排體系的影響。

《民法通則》指出，代理權(quán)授權(quán)行為屬于是被代理人單方的意思表示，是獨(dú)立于代理合同的單方行為，并且與大陸法系相似，并未對(duì)間接代理有所規(guī)定，而是規(guī)定直接代理，代理人在權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的民事法律行為，由被代理人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

而在《合同法》的委托合同一章中再現(xiàn)了英美法上“等同論”下的隱名代理制度和本人身份不公開(kāi)的代理中的本人介入權(quán)與第三人選擇權(quán)。

(二)代理立法的改進(jìn)。我國(guó)民事代理與商事代理一直未有明確區(qū)分，是由我國(guó)民商合一的立法體制所決定的，從而也導(dǎo)致了我國(guó)需要在民法中對(duì)特殊的代理關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)、全面地規(guī)定。比如讓民法典將散見(jiàn)于《民法通則》、《合同法》等各種法律法規(guī)、司法解釋中關(guān)于代理制度的合理部分盡可能的吸收進(jìn)來(lái)。

英美代理法伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，不僅成長(zhǎng)成為司法體系的主要支柱之一，并且得到了部分大陸法系國(guó)家的認(rèn)同與借鑒，在全球范圍內(nèi)獲得了推廣。因此，我國(guó)學(xué)者有必要對(duì)英美代理法進(jìn)行深入研究，在法律移植過(guò)程中將英美代理法放到與大陸法系同等重要的位置，致力于將英美代理法理念融入我國(guó)固有民法體系，并使之契合、協(xié)調(diào)。