不作為犯罪義務來源之道德義務探究
——以“見危不救”為視角

(上海海事大學法學院 上海 201306)

近年來，有關見危不救的話題頻頻見諸于報端，引發了全國范圍內有關見危不救行為入罪的大討論。但是，追究見危不救者的刑事責任能從根本上杜絕見危不救事件的再次發生嗎？而且見危不救行為從本質上來講屬于道德規范調整的范圍，怎么可以上升到法律層面讓無辜的旁觀者承擔法律責任呢？道德義務不能作為不作為犯罪作為義務之來源，見危不救的行為亦沒有入罪的可能性。

一、國外對于見危不救罪的立法規定

(一)大陸法系對于見危不救罪的立法規定

作為大陸法系的代表性國家,法國首先肯定見危不救的行為構成侵權。見危不救罪被《法國民法典》具體規定為“阻撓采取救助措施以及怠于給予救助罪”。法國認為見危不救違反了具有普遍性的注意義務,因此構成過錯侵權行為,并且應當承擔相應的法律責任。

《德國民法典》傾向于認為對“不作為侵權責任”應當進行限制,只有根據法律、契約和先行行為的要求而負有作為義務時,行為人對于其不作為才承擔相應的責任。為了解決不作為侵權的問題,法官通過一系列案例確立了一般注意義務,進而肯定了不作為侵權問題。在刑法規定上,德國將這種“見危不救”行為簡單規定為“不進行急救”,并規定于《德國刑法典》“危害公共安全的犯罪”這一章中第323條C。

(二)英美法系國家對見危不救罪的立法規定

由于英美法系與大陸法系在法律傳統、歷史淵源上存在很大的不同,在對于“見危不救”的立法問題上二者也存在很大的差異。在英美法系國家中,除了在某些特殊情況下,即便是處于危難中的人由于缺少救助而死亡,他人也不負有阻止其受到傷害的刑法上的作為義務,盡管這種作為不會給救助者自身或其他第三人帶來任何不便或危險。1 英美法系這樣的法律設置主要是源自于其刑法的一條基本原則:即“通常情況下無刑法作為義務的存在,道德上的作為義務并不必然產生相應的法律義務?！?

二、道德義務能否作為不作為犯罪義務來源之理論焦點

近來無論是在刑法理論上還是在司法實踐中，許多人要求擴大不作為犯罪中作為義務的來源，把道德義務納入其中。

持肯定論的學者們認為：(1)將本來屬于道德層面的道德層次的要求，部分地變成法律規范，變成人們的強制義務，這是提高國民精神文明的一條途徑。(2)有學者主張像見危不救這類違反“重大”道德義務成為作為義務的來源，可以有效遏制道德敗落的社會現象。(3)將特定道德義務上升為法律義務是社會生活的需要，多元化的價值觀使有些人失去了對這個社會的責任感和使命感。

持否定論的學者們認為：(1)在作為義務問題上，刑法應當采取一種保守的態度，而不是擴張的態度，將道德義務上升為法律義務，會擴大處罰范圍，易于導致司法擅斷。3(2)在一個社會中，很難有一個統一的道德標準作為評價依據，這種個體化的評價機制很難保證不出現主觀性、隨意性和專斷性。4(3)道德義務是有層次的，有些道德義務是一個社會得以維系的基本條件，是對人們最低限度的要求，也是一般人能夠做到且必須做到的。而純粹的道德義務不能成為法律上的義務，更不應成為不作為犯的義務來源。5

持折中觀點的學者們認為：法律義務和道德確實屬于兩種不同的義務，通常情況下，刑法并不問津道德義務，但是，道德義務和法律義務在一定條件下可以相互轉化，道德義務法律化取決于社會的需要，當道德義務不足以抗制有害于社會的行為時，立法就應適時介入，將道德義務提升為法律義務?！凹兇獾牡赖铝x務不能成為法律上的義務，更不應成為不作為犯的義務來源”的說法，不能完全否定特定條件下道德義務成為刑法中作為義務的可能性。

三、見危不救不應入罪之理由

見危不救作為一種道德義務，其不能成為不作為犯罪作為義務的來源，具體理由如下：

第一，法律與道德之間存在明顯的界限。將道德義務法律化會過度擴大不作為犯的處罰范圍；第二，有違刑法罪責自負原則。在不真正不作為犯罪中，如果將此救助義務轉移給毫不相干的第三人的話，不僅違背了刑法的罪責自負原則，而且也為犯罪行為人轉嫁罪責大開方便之門，使無辜的陌生人無端背負了他人犯罪的惡果，這顯然與社會公平正義的理念相悖；第三，道德義務的不確定性決定了其不能作為不作為犯罪的義務來源。考慮到中國地域廣闊，多民族的國情，人們對于道德義務的理解也不同，某種道德義務在此區域被要求履行，在彼區域則完全不用履行?；诘赖铝x務存在的不確定性及評判標準不統一，有悖刑法的穩定性和明確性，容易導致罪刑擅斷，因而不能將其作為不作為犯罪的義務來源；第四，取證難、成本大。在我們立法和司法實踐中一直在踐行著一個不成文的規則——“法不責眾”。對于在公共場合發生的圍觀情形，由于主體范圍太廣，流動性強，取證非常困難，同時如果都予以定罪處罰，難免成本太大。

道德義務不能作為不作為犯罪的義務來源，用法律來強制推行道德義務。不管旁觀者多么冷漠，多么自私，從法律上來講，毫不相關的他人并無救助義務。使道德義務刑法化，將維持社會倫理秩序的責任強加給刑法，不僅是對刑法的過分要求，而且容易在刑法的名義下強制他人服從自己的價值觀，見危不救的行為不應當入罪。這一問題的逐步解決依靠的是全社會的共同努力以及公民自身修養的不斷提高，我們應該培養公眾的責任意識，在生活當中將責任意識潛移默化地傳遞給社會大眾。