論中國法治與西方法律傳統
——由幾部經典著作引發的思考

(華東政法大學 上海 200042)

一、閱讀分析的方法

在如何閱讀的問題上，施特勞斯曾告訴我們：“一個人的無言處與他的行動幾乎同樣重要。”[1]對于《法律與革命》，我們可以考察伯爾曼在強調宗教因素的時候，是否以及在多大程度上談及資本等其它因素；同樣地，對于《法律與資本主義的興起》，我們則可以考察泰格、利維在強調資本因素的時候，是否以及在多大程度上談及宗教等其它因素。一個共性問題是：他們在表達自身時，如何處理被強調因素與非被強調因素之間的關系。對表達技巧性問題的觀察，或許可以幫助跳出研究者思維，從而獲得更理性的分析。在對西方法律傳統形成原因的研究上，我們應當感謝伯爾曼，以及泰格、利維等人所作的卓越研究，他們給我們提供了兩種特別重要的視角，以致于我們可以在后來的研究中看到更為包容的觀點。如《現代社會中的法律》一書，它就試圖通過將西方同東方國家——中國的比較，來發現西方法律傳統在現代社會面臨的難題及解決途徑，從而捕捉到了社會形態對社會安排的重要影響。不難發現，學者們爭論的核心是哪一個被討論的因素對西方法律傳統的形成與發展起到了根本性的作用，宗教的，資本的，抑或是其它的因素？總之，他們的研究進路可被概括為：在其確定的某一因素的基礎上去討論如何應對西方法律傳統所面臨的現代的挑戰。這樣看來，西方法律傳統作為一種模式的社會安排，它是建立在其獨特的社會形態之上的，并且是西方社會長期積累的歷史財富。這筆財富包含宗教因素的貢獻，包含資本因素的貢獻，也包含了其它諸多因素的貢獻，它是這些因素相互作用的結果。

二、西方法律傳統的討論

通過前人的偉大研究，我們認識到每一種社會環境都存在某一種與之相適應的社會安排。歷史的車輪滾滾向前，是通過社會環境與社會安排的相互作用發生的。當一種社會形態發生改變，必然在潛移默化中導致舊有法律制度的不適應，從而引起對新的法律制度的要求與革命，舊的社會安排由此走向新的社會安排。這個過程中，宗教的、資本的等因素，都應當被我們認真地考慮和分析。斯塔夫里阿諾斯對人類文明起源與發展的研究，讓我們大致可以肯定宗教人士曾是最早的顯貴。人類社會文明的早期，以“部落生活”、“生產力低下”、“圖騰崇拜”等為標識性特點，并且很有可能在某個時期出現過我們現代人一直渴望卻無法擁有的、也難以置信的平等社會。隨著生產力的提高以及人口數量的增多，原始部落社會中原本樸素的村社圣祠逐漸發展為寺院，再后來則出現新的祭司，在負責各種超自然現象的同時，還要承擔起社會管理的職責。隨著生產技術的再發展，社會成分日益增多，原始崇拜開始受到挑戰，針對資源的戰爭開始變得頻繁，宗教顯貴的地位開始被破壞，祭司們的權力逐漸轉到了世俗新貴們的手上。[2]

比較地，伯爾曼在《法律與革命》中采用的是“宗教與王權”模式，泰格和利維在《法律與資本主義的興起》則采用的是“資產階級與王權”模式。顯然地，不論是采用宗教的，還是資本的分析，王權都是一個關鍵問題。關于該問題，我們或許可以從查爾·蒂利的《強制、資本和歐洲國家(公元990——1992年)》一書中得到啟發。查爾·蒂利的邏輯是“強制-資本”模式，他的函數公式是為了解決以下三個關鍵的問題。第一，如何解釋自公元990年以來在歐洲盛行的國家類型在時間和空間上的巨大差異？第二，為什么歐洲國家最終都匯聚成民族國家的不同變體？第三，為什么變化的方向如此相似而變化的道路卻如此不同？雖然我們也不能簡單地將“王權”和“國家”這兩個概念相等同，但他的分析視角無疑是獨特的，他的邏輯和論證中確實能給予我們關于“西方法律傳統”的更為生動的體驗。因此，關于西方法律傳統形成的探討，我們可以使用更具概括性的查爾·蒂利的表述——“強制-資本”。仔細分析，強制實際上可以囊括宗教和王權兩個因素及其三種典型組合。在以宗教人士為顯貴的早期人類社會，強制主要體現為宗教活動的力量；在以王權為顯貴的社會，強制體現為王室權力對內的臣民的壓迫，以及對外的外國人的戰爭；在宗教與王權相抗爭的社會，強制則在依兩者實力強弱而游走其中。這樣，伯爾曼和泰格、利維的“宗教與王權”及“資產階級與王權”，便完全可以被包含在“強制-資本”邏輯里的。

既然我們已經認識到每一種社會環境都存在某一種與之相適應的社會安排。西方法律傳統生于西方、長于西方，與其它地域的社會安排定或多或少存在差異。或者說，我們在考慮一種社會安排時，應當充分地考慮不同地域的不同特點。正如西方不同國家的發展道路在大致相似的同時，亦在所謂的西方法律傳統形成之前經歷了十分不同的社會安排。同樣地，東方國家法律制度的發展道路也注定不會完全同于西方國家的道路。然而，受全球化浪潮的影響，東方國家尤其是我們中國絕對有足夠的理由認真對待西方法律傳統的問題。我們必須注意到自近代以來我國對西方社會制度以及社會意識形態等的吸收。正如歷史記載的那樣，東方社會也同西方社會一樣，經歷過早期部落社會的變遷。在部落社會以后，東方和西方的發展路徑確實大相徑庭，而這相差的部分，正是值得我們研究的以中國為代表的東方傳統。然而，中國傳統的社會結構、中國傳統的社會意識形態、中國傳統的法律制度在包括經濟、政治、法律在內的等西方社會制度，以及包括平等、自由、民主在內的西方意識形態涌入之后，不可思議地在一瞬間被打破。我們現在生活其中的中國社會呈現這樣一種形態：在法律制度上貌似西化，在社會結構、社會意識形態上中西摻半，它很難被恰當地描述。正是如此，我們對西方法律傳統的認真對待是十分必要的。

三、“法治”的東西比較與審視

法治，包含了自由、人權、民主等多個要素，是滋生、發展、成熟于西方的一種文明秩序。近現代以來，作為西方傳統的法治經驗不斷對外輸出，成為諸多東方國家效仿學習的對象。然而，每一種文明秩序的誕生都有其特定的環境，不同文明秩序之間既有相似亦有相斥。“法治”，根植于西方人性惡的假設之上，發展的是一種權利本位的文化。中國的傳統社會治理方式，根植于中國人性善的假設之上，發展的是一種義務本位的文化。依托兩種完全不同的理念發展起來的兩種相異的文化，并由之構建起來的法律制度，完全體現著不同的價值追求。“法治”的本土，立足于人性本惡的哲學基礎，生發出個人主義、自由主義、權利意識，以及國家機構之間的權力分立和權力制約機制。由于人性本惡的信念，為保護個人權益不受他人侵害，“法治”要求設定法律上的權利義務，鼓勵人們通過主張權利來自我保護，否則視為對權利的放棄。因而，“法治國”之下的公民權利意識強烈，在權益實現上扮演的是積極主動的角色，論辯爭訟于是成了“法治”公民的顯著的特點。我國的本土，則立足于人性本善的哲學基礎，生發出利他主義、集體主義、義務哲思，發展出君臣父子、長幼尊卑的禮數。由于人性本善的信念，個人權益的實現被希冀于他人義務的履行。因而就本性上而言，我國公民的權利意識略微淡薄，在權益實現上扮演的是消極被動的角色，國民則無訟厭訟以和為貴。我國本土與“法治”本土在“善與惡”、“利己與利他”、“集體主義與個人主義”、“義務本位與權利本位”、“善辯好訟與厭訟求和”上的相反追求如何調和？

我國本土是否存在能夠孕育法治的土壤，或者說我國本土的文化當中是否包含“自由”、“人權”、“民主”等“法治”的元素？在“法治”尚未引進之前，“王權”、“專制”、“奴性”等詞匯形象地傳達了我國傳統文化對國人的塑造力。即便如此，我國亦可能包含些許“自由”等元素，但此種“自由”絕非“法治”所指的“自由”，也絕不足以其微弱之氣胎生出“法治”來。那么所談論的東西調和，即是建立在現代中國已經引進“法治”幾十年的前提之下。經過幾十年的政府推進，我國“法治”進程取得不少成效。“自由”、“人權”、“民主”等理念得到宣揚，國民從“不知法”到“懂法”，從“懂法”到“守法”，從“守法”再到“用法”，從“無訟厭訟”到“訴訟維權”，“法治”在我國似乎逐步開墾出一片可以調和的土壤。盡管如此，這片土地的傳統依然根深蒂固，“訴訟維權”為百姓所用的同時，貼合國情的“調解制度”、“和解制度”在我國得到大力發展，這是在西方“法治”當中所不能見到的獨特之處。我國“法治”卻正處在一種既不似東又不似西的狀態之下。我國國民的法治意識逐漸覺醒，法律制度的建設也在一步步的完善當中，我國是要堅定不移的走“法治”道路的，但若要以正統“法治”來正名，則又在“自由”、“人權”、“民主”等問題上受到正統“法治國家”的指摘。我們說的調和，究竟是要調和到何種預期？就制度建設而言，我國可以采取“因國情制宜”的方式。但就價值選擇而言，在依托“性惡論”建立起來的法律制度之下，多少比重地揉和傳統的“性善”的信念為宜？在“自由”、“人權”、“民主”等問題上采取多少分吸收多少分舍棄為宜？因而，我國的“法治”之路的建設不得不面臨重新的思考。

四、中式“法治”及法秩序重構

法治要想在東方扎根則必須面臨與東方文化價值選擇的沖突與調和。然而，“何如為學”值得思考。對于制度是照搬照抄，還是有篩選的借鑒？對于自由、人權、民主等理念是全盤接受，還是選擇性地學習？過程中，硬抄制度的別扭生硬以及“自由”、“人權”、“民主”等與東方傳統文化的沖突對抗，必將成為法治入東之路的巨大阻礙。因而，“法治”經驗的學習必須是靈活的，是必須考慮到調和價值矛盾的，是必須中化了的貼合我國本土環境的。不過，制度是可以學習，價值選擇也是可以調和，正如西方各國的不同“法治”一樣，制度可以相同可以相似還可以不同，諸價值可以不同情形不同排序不同分量，卻都不曾出現“法治”融入東方的難題。分別站在東、西方文化視域下看待同一個問題，差別是顯著的。“入中之治”是充分體現了東方文化的“中庸”的。我們所期望的“法治”要素與我國“本土資源”的調和，是否可調，如何而調？ 即便可調，若“法治”被定義作視“自由”、“人權”、“民主”等理念為至上追求，并以此構建其法律制度進行社會治理的體系，那么調和過后的“入中之治”又能否被稱作是“法治”呢？雖然該疑問不影響對“法治”的繼續學習，但也警醒著我們不應局限地談“法治”，大可抱著學習“法治”的積極心態去探索發現社會治理的有效方式，亦可大膽在理論上做出創新和修正。

從理論上說，一個人無法基于對同一個問題同時持兩個相對的立場。我國在“法治”的哲學基礎上，亦無法同時持“人性本善”和“人性本惡”兩種相斥的觀點。因此，我國堅持走“法治”的道路，勢必會涉及“法治會否導致我國傳統文化消解”問題的討論。表面上看，堅持“法治”即是認同“性惡論”反對“性善論”，而“善”、“惡”又屬相對的一組概念，當“法治”發展成熟到極致的時刻，彼時“性惡論”則必定鑊奪“性善論”現如今的穩固地位，從而將“性善論”以及由此生發的我國傳統文化大大壓制。然而，傳統文化消解論調的前提，是將“法治”視作國家治理的“最佳”經驗并采取全盤接受的做法。然而“法治”并非“最佳”，“法治”亦有缺陷。相比中國傳統文化中的“德性”，“法治”文化之下的人便總是缺乏了某些人情味。其實深扒了看，我國傳統文化是否會被消解，還是取決于我們的價值選擇。從“性惡”立場發展法治，塑造的是人類的智性；從“性善”立場發展德育，培養的是人類的心性。單純的走向“法治”，塑造的人類必定心性稍欠；單純的走向德育，塑造的人類亦必定智性不足。但若我們可以選擇既要“法治”，又要德育，既堅持對智性的塑造，也堅持對心性的培養，進行一次秩序的重構，便不會導致中國傳統文化的消解，并且還有助于國人秉性的健全。

秩序重構需要解決的問題則在于：秩序重構的中治如何可以既持有“性惡”的立場，又持有“性善”的立場。首先，“法治”的性惡假設可以適用于處理普遍的陌生人關系，我國傳統文化的性善假設則可以適用于處理熟人關系。在“法治”管不到、管不好的地方，就可以由德育來發揮作用。其次，在堅持“法治”是秩序重構的大前提下，注重“調解制度”、“和解制度”的建設，是一種比較中和的做法。再次，性善的哲思在我國根深蒂固，由其培養起來的德育已經融入我國傳統的文化之中。所謂要健全國民的秉性，亦是在心性發達的基礎之上恰當地發展智性，逐漸尋找一個適宜的比例。因而，在重構目標較為明晰的基礎之上，我國“法治”的發展并不必定會導致傳統文化的消解。相反，這是一次秩序的重構。而至于重構之后的秩序，能否適合以“法治”稱之，或者應被稱作帶引號的“法治”，又或者可以區分地稱作獨具特色的“中治”。

【注釋】

①[美]伯爾曼著.賀衛方等譯.法律與革命·西方法律傳統的形成[M].北京：法律出版社，2008.

② 昂格爾著.吳玉章，周漢華譯.現代社會中的法律[M].北京：中國政法大學出版社，1994.

③ 泰格，利維著.香港中文大學中國文化研究所譯.法律與資本主義的興起[M].上海：學林出版社，1996.

④[德]韋伯(Weber,M)著.康樂，簡惠美譯.中國的宗教：儒教與道教[M].桂林：廣西師范大學出版社，2010.