商標(biāo)法視角下保護(hù)APP標(biāo)識(shí)的正當(dāng)性分析

(江蘇大學(xué)法學(xué)院 江蘇 鎮(zhèn)江 212013)

引言

隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，我國(guó)手機(jī)網(wǎng)民數(shù)量已達(dá)8.17億，全年新增6433萬，使用手機(jī)上網(wǎng)的比例提升至2018年底的98.6%。①手機(jī)網(wǎng)民之多，促進(jìn)了APP的市場(chǎng)需求量，APP的數(shù)量也隨之壯大了起來。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前我國(guó)市場(chǎng)上監(jiān)測(cè)到的移動(dòng)應(yīng)用程序在架數(shù)量為449萬款，本土第三方應(yīng)用商店移動(dòng)應(yīng)用數(shù)量超過268萬款，占比為59.7%；蘋果商店(中國(guó)區(qū))移動(dòng)應(yīng)用數(shù)量約181萬款，占比為40.3%。②APP在很大程度上方便了人們的日常生活，人們可以通過APP學(xué)習(xí)、點(diǎn)餐、支付、打車，節(jié)約人們的時(shí)間和金錢，已然成為人們生活中不可缺少的部分。但是APP標(biāo)識(shí)的增多也引發(fā)了大量知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，尤為顯著的便是APP標(biāo)識(shí)的商標(biāo)侵權(quán)，如何保護(hù)APP標(biāo)識(shí)成為亟待解決的問題。

一、APP標(biāo)識(shí)的保護(hù)現(xiàn)狀

APP是Application的縮寫，主要指安裝移動(dòng)智能設(shè)備上的應(yīng)用軟件，用來完善原始系統(tǒng)的不足與個(gè)性化，使移動(dòng)設(shè)備完善其功能，為用戶提供更豐富的使用體驗(yàn)。APP是由APP圖標(biāo)及應(yīng)用名稱組成的APP標(biāo)識(shí)和APP應(yīng)用程序。APP標(biāo)識(shí)作為本文的研究對(duì)象，其圖標(biāo)與應(yīng)用名稱能夠有效的區(qū)別APP應(yīng)用軟件，它就像是給APP貼上了標(biāo)簽，且每一個(gè)標(biāo)簽都不一樣，讓消費(fèi)者在眾多的APP中選擇出正確且合適的APP，有助于降低消費(fèi)者的搜索成本。

有學(xué)者認(rèn)為APP標(biāo)識(shí)的構(gòu)成元素與商標(biāo)的構(gòu)成元素存在較高的相似性，應(yīng)賦予其商標(biāo)屬性，理應(yīng)獲得商標(biāo)法保護(hù)。③基于APP標(biāo)識(shí)的商標(biāo)性質(zhì)，何為商標(biāo)性使用成為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的重要問題。有學(xué)者認(rèn)為APP開發(fā)商將應(yīng)用軟件上傳至應(yīng)用商店是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下一種新的商標(biāo)使用形式，搶先上傳至應(yīng)用商店之“占坑”行為，并造成公眾混淆的應(yīng)構(gòu)成APP商標(biāo)侵權(quán)。④對(duì)APP的保護(hù)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)多方面的內(nèi)容，包括專利權(quán)、著作權(quán)等。有學(xué)者認(rèn)為APP的專利保護(hù)是APP“核心創(chuàng)意”的保護(hù)，從本質(zhì)上講APP是計(jì)算機(jī)軟件，絕大數(shù)的APP旨在實(shí)現(xiàn)一種商業(yè)方法，就實(shí)現(xiàn)APP功能的技術(shù)手段而言，可申請(qǐng)“G06Q”類別的專利。⑤另外，還有學(xué)者認(rèn)為部分APP軟件侵犯了著作權(quán)，并對(duì)APP聚合應(yīng)用軟件鏈接、搜索作品的版權(quán)侵權(quán)進(jìn)行了深入的研究。但是以侵犯著作權(quán)為由的APP侵權(quán)案件在審理中存在舉證證明難、利益分配不合理以及侵權(quán)定性難等問題。⑥對(duì)APP的保護(hù)還涉及到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的相關(guān)內(nèi)容。有學(xué)者在對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲名稱作商標(biāo)保護(hù)的研究時(shí)也提出，未注冊(cè)商標(biāo)的游戲名稱可適用知名商品的特有名稱獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)。⑦但是，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法作為“兜底性條款”，認(rèn)定社會(huì)中的新生利益時(shí)要基于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況作出判斷，使法院在具體案件中對(duì)有保護(hù)需求的特有名稱進(jìn)行保護(hù)。⑧

就目前的研究現(xiàn)狀來說，仍有可拓展深入之處：第一，理論支撐不足，目前有學(xué)者對(duì)APP的屬性和法律性質(zhì)進(jìn)行界定，但是鮮有從理論根源來探討基于商標(biāo)法保護(hù)APP標(biāo)識(shí)的正當(dāng)性。第二，研究的內(nèi)容比較單一，當(dāng)前研究?jī)?nèi)容多側(cè)重于對(duì)APP標(biāo)識(shí)侵權(quán)問題的解決，研究過于集中在APP標(biāo)識(shí)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等方面，無法滿足對(duì)APP標(biāo)識(shí)保護(hù)機(jī)制建立的現(xiàn)實(shí)需求。因此，APP標(biāo)識(shí)作為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的一類新生事物，該領(lǐng)域的研究趨勢(shì)也將會(huì)從侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定逐步轉(zhuǎn)向?qū)ΡＷo(hù)問題的研究，從源頭上預(yù)防APP標(biāo)識(shí)的侵權(quán)。本文針對(duì)APP標(biāo)識(shí)的相關(guān)屬性，就APP標(biāo)識(shí)能否獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)進(jìn)行正當(dāng)性分析，以期為APP標(biāo)識(shí)的商標(biāo)保護(hù)提供理論支撐。

二、APP標(biāo)識(shí)可商標(biāo)化分析

(一)APP標(biāo)識(shí)的構(gòu)成

APP標(biāo)識(shí)通常以“應(yīng)用名稱+圖標(biāo)”的形式呈現(xiàn)，應(yīng)用名稱一般位于圖標(biāo)的下方，是該應(yīng)用軟件的名稱；圖標(biāo)樣式各異，一般呈方形或者圓形，由圖形、文字、數(shù)字或者組合而成。APP標(biāo)識(shí)在設(shè)計(jì)過程中，顏色、圖形、文字的不同搭配組合凸顯了該款A(yù)PP軟件的功能，彰顯了APP軟件的品牌來源或者單純以其富有創(chuàng)造力的圖像吸引用戶的眼球，給用戶留下深刻的印象。由此，有助于在該APP與用戶之間建立聯(lián)系，這對(duì)于APP應(yīng)用軟件開發(fā)者來說無疑是邁出了成功的第一步。APP標(biāo)識(shí)中的圖形與名稱是緊密聯(lián)系的兩個(gè)部分，用戶識(shí)別APP的重要標(biāo)準(zhǔn)就是通過對(duì)APP標(biāo)識(shí)圖形部分的直觀感受，而應(yīng)用的名稱，則是用戶在應(yīng)用商店中搜索APP最重要的線索。

(二)APP標(biāo)識(shí)屬于商業(yè)標(biāo)識(shí)

1.構(gòu)成要素高度相似。我國(guó)《商標(biāo)法》第8條規(guī)定注冊(cè)商標(biāo)的構(gòu)成要素，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素組合。⑨APP標(biāo)識(shí)的構(gòu)成要素與商標(biāo)法所羅列出的要素極為相似，都包括了文字、圖形、顏色以及這些要素的組合。APP標(biāo)識(shí)的這些要素能夠突出軟件的特點(diǎn)，引起消費(fèi)者的注目，在APP云集的應(yīng)用商店里起到標(biāo)識(shí)軟件的作用。因此，就構(gòu)成要素而言，APP標(biāo)識(shí)與商標(biāo)具有高度相似性，可以申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。

2.標(biāo)識(shí)功能高度相似。APP標(biāo)識(shí)與傳統(tǒng)商標(biāo)也具有高度的相似性。關(guān)于商標(biāo)的功能，學(xué)者的認(rèn)識(shí)大同小異，其首要功能就是區(qū)分和識(shí)別，除此之外還包括質(zhì)量保證功能和廣告功能。歸根結(jié)底，商標(biāo)的這些功能都可以概括為信息的傳遞，不管是最初的來源識(shí)別、區(qū)別功能，還是后續(xù)發(fā)展的其他功能，都起到了消除買賣雙方信息不對(duì)稱的作用，在消費(fèi)者與商家之間傳遞信息，從而建立聯(lián)系，區(qū)分具有不同的不可見特征的商品或服務(wù)。⑩這些商標(biāo)附在的商品或者服務(wù)的質(zhì)量或者品質(zhì)上具有一定的穩(wěn)定與一致性，因此，消費(fèi)者能夠?qū)⒉煌纳虡?biāo)和特定的商品或者服務(wù)聯(lián)系起來。不同的APP標(biāo)識(shí)都會(huì)在消費(fèi)者的心中建立聯(lián)系，這種聯(lián)系的建立與APP的使用分不開，呈現(xiàn)出與商標(biāo)相同的功能。以大眾熟知的“支付寶”APP為例，支付寶是以手機(jī)支付為主要功能的第三方支付平臺(tái)，而第三方支付的安全隱患一直困惑著消費(fèi)者。支付寶在保障支付安全方面采取眾多的技術(shù)手段，包括密碼支付、指紋識(shí)別、面部識(shí)別等，很大程度上減少了安全隱患。通過與眾多知名的購物平臺(tái)進(jìn)行合作，在市場(chǎng)上具有較高的知名度，其實(shí)名用戶超過5.8億。支付寶已然成為當(dāng)前第三方支付平臺(tái)中的佼佼者，在行業(yè)內(nèi)樹立起了誠(chéng)信安全的標(biāo)桿，獲得了消費(fèi)者的廣泛認(rèn)可。當(dāng)手機(jī)用戶看到某一商家的柜臺(tái)有“支”字符號(hào)或者二維碼時(shí)，便聯(lián)想到可通過支付寶付款。正是由于“支付寶”APP的安全穩(wěn)定、方便快捷等特點(diǎn)，使其成為了廣大消費(fèi)者首選的支付方式之一。“支付寶”APP的標(biāo)識(shí)標(biāo)示該第三方支付平臺(tái)的安全性和便捷性，獲得消費(fèi)者的信任，與消費(fèi)者之間建立了穩(wěn)固的聯(lián)系，這正是商標(biāo)功能的最好體現(xiàn)。

無論是從商標(biāo)的構(gòu)成要素，抑或商標(biāo)的功能，APP標(biāo)識(shí)都與商標(biāo)具有高度的相似性，滿足注冊(cè)條件的APP標(biāo)識(shí)都可以通過注冊(cè)取得商標(biāo)專用權(quán)，成為注冊(cè)商標(biāo)，且商業(yè)標(biāo)識(shí)的范圍更為廣泛，其外延較為廣泛，不僅包括商標(biāo)，還包括其他起到區(qū)別作用的標(biāo)志。商業(yè)標(biāo)識(shí)較商標(biāo)而言，可謂是雙方主體在商事交易中使用的，用以標(biāo)明商品特征來源等標(biāo)記的總稱，沒有本質(zhì)上的區(qū)別，但是APP標(biāo)識(shí)存在于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之中，與傳統(tǒng)意義上的商標(biāo)存在一定的差異，因此，本文認(rèn)為APP標(biāo)識(shí)具有商標(biāo)屬性，屬于商業(yè)標(biāo)識(shí)的范疇，也是一種新型的商業(yè)標(biāo)識(shí)。

三、APP標(biāo)識(shí)商標(biāo)保護(hù)具有正當(dāng)性

(一)商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性

商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性是商標(biāo)法中的核心問題，為了證明商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)性，學(xué)者普遍運(yùn)用洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論進(jìn)行論證。有學(xué)者將洛克在政府論(第二篇)中的核心觀點(diǎn)概括為：一個(gè)前提，一種觀念，一個(gè)判斷，一項(xiàng)條件，分別是存在某種自然狀態(tài)，人們對(duì)自己的身體、從事的勞動(dòng)以及對(duì)勞動(dòng)的創(chuàng)造物均享有所有權(quán)，“勞動(dòng)”的標(biāo)準(zhǔn)就是使某物擺脫自然狀態(tài)，同時(shí)還要有足夠的、同樣好的東西留給他人。洛克沒有給出精確的度量標(biāo)準(zhǔn)，為此設(shè)定了兩個(gè)條件：一是必須給他人留下足夠多足夠好的事物，二是禁止浪費(fèi)。洛克勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)論提出了通過勞動(dòng)產(chǎn)生私有產(chǎn)權(quán)，并受到足夠且良好原則限制的有形產(chǎn)權(quán)理論。由于它訴諸于人類道德自性的自然法則，所以在解釋財(cái)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性方面具有天然的正義表征，因此，被研究者引用來證成產(chǎn)權(quán)制度的合理性存在。

洛克勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)論對(duì)于解釋商標(biāo)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性有一定價(jià)值。起初，商標(biāo)如同“一塊未開墾的土地”，只是作為“天然”的符號(hào)被看待。在自然狀態(tài)下的土地和資源，沒有經(jīng)過合理的開發(fā)利用，“我們會(huì)發(fā)現(xiàn)它的好處幾乎為零。”同理“原始狀態(tài)”下的商標(biāo)，它既未指示商品或服務(wù)的出處，更沒能區(qū)別相同或類似商品的不同來源。能夠?yàn)樯虡?biāo)法所保護(hù)，應(yīng)是具有社會(huì)屬性的“符號(hào)構(gòu)成”，而非處于“原始狀態(tài)”下的標(biāo)志。將“原始狀態(tài)”下的標(biāo)志轉(zhuǎn)化為“符號(hào)化”的商標(biāo)并劃歸私有的這一過程，加入了勞動(dòng)。權(quán)利人通過洛克意義上追求商品質(zhì)量、創(chuàng)新管理水平，提升企業(yè)文化，賦予商標(biāo)內(nèi)涵等使標(biāo)志不斷“符號(hào)化”的勞動(dòng)努力，使標(biāo)志在脫離了原始自然狀態(tài)的同時(shí)，在其上加入了他自己所有的某些東西——商譽(yù)——因而使“符號(hào)化”后的商標(biāo)成為了自己的財(cái)產(chǎn)。因此，商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)性，實(shí)際上是權(quán)利人賦予商標(biāo)以商譽(yù)內(nèi)涵，完全符合洛克的論證路徑。

“原始狀態(tài)”下的商標(biāo)，其價(jià)值極為有限，按照洛克理論的理解，當(dāng)投入洛克意義上的“生產(chǎn)性”勞動(dòng)時(shí)，才使這些無主的商標(biāo)資源“從野生變?yōu)轳Z養(yǎng)、從原始變?yōu)槲拿鳌臒o序變?yōu)橛行颍瑥臒o意義變?yōu)橛幸饬x。”無主的商標(biāo)資源將變得有價(jià)值、有意義，所以探究商標(biāo)權(quán)的根本便在于對(duì)“創(chuàng)造商譽(yù)的勞動(dòng)投入”的保護(hù)。

(二)勞動(dòng)理論下APP標(biāo)識(shí)的商標(biāo)保護(hù)

前文分析了APP標(biāo)識(shí)是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的一種商業(yè)標(biāo)識(shí)，具有商標(biāo)的屬性。因此，APP標(biāo)識(shí)與傳統(tǒng)商標(biāo)相同，在能否獲得商標(biāo)法保護(hù)上具有一致性。洛克的勞動(dòng)理論認(rèn)為保護(hù)商標(biāo)就是對(duì)原始商標(biāo)成為真正意義上的商標(biāo)所投入的勞動(dòng)進(jìn)行保護(hù)。

APP標(biāo)識(shí)從其產(chǎn)生到投入市場(chǎng)，與消費(fèi)者相遇，在這個(gè)過程中APP標(biāo)識(shí)與消費(fèi)者之間逐漸建立聯(lián)系，這正是建立“商譽(yù)”的過程，理應(yīng)獲得保護(hù)。例如，對(duì)于原創(chuàng)性較強(qiáng)的APP標(biāo)識(shí)，因其在設(shè)計(jì)時(shí)開發(fā)者的付出較多，當(dāng)這類APP入駐應(yīng)用商店之后，顯著性較強(qiáng)，能夠給消費(fèi)者留下深刻的印象，對(duì)該類APP標(biāo)識(shí)展開商標(biāo)保護(hù)具有正當(dāng)意義。另外，對(duì)于利用品牌LOGO作為APP標(biāo)識(shí)的，該品牌所積累的商譽(yù)或者與消費(fèi)者之間建立的聯(lián)系在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)中依舊存在，保護(hù)APP標(biāo)識(shí)實(shí)際上就是在保護(hù)傳統(tǒng)商標(biāo)，這符合洛克理論的論證路徑。與傳統(tǒng)商標(biāo)不同的是，APP標(biāo)識(shí)存在于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)中，不像傳統(tǒng)商標(biāo)主要是通過廣告宣傳、開實(shí)體店等方式吸引消費(fèi)者來與消費(fèi)者建立聯(lián)系，而是通過上傳到手機(jī)商店，幾乎是由消費(fèi)者自主選擇來完成，所以需要對(duì)APP標(biāo)識(shí)進(jìn)行保護(hù)，防止盜版APP等侵權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生，維護(hù)消費(fèi)者與正版APP之間的聯(lián)系，維護(hù)消費(fèi)者的利益。

結(jié)論

APP應(yīng)用軟件是由APP應(yīng)用程序和APP標(biāo)識(shí)組成，兩者屬性不同應(yīng)分別討論對(duì)兩者的保護(hù)。APP標(biāo)識(shí)的構(gòu)成要素主要是“圖標(biāo)+應(yīng)用名稱”，起到了識(shí)別商品和服務(wù)來源的商標(biāo)作用，將其認(rèn)定為一種商業(yè)標(biāo)識(shí)。基于勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論，結(jié)合APP標(biāo)識(shí)的法律性質(zhì)，APP標(biāo)識(shí)的商標(biāo)保護(hù)具有正當(dāng)性。

【注釋】

①《CNNIC報(bào)告：中國(guó)網(wǎng)民已達(dá)8.29億 短視頻用戶6.48億》，新浪財(cái)經(jīng)頭條網(wǎng)https://t.cj.sina.com.cn/articles/view/2076506361/7bc4f8f900100eqzt from=tech，2019年2月28日訪問。

②同注釋①

③李旭穎：《移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下App標(biāo)識(shí)的商標(biāo)侵權(quán)問題——兼評(píng)“為為網(wǎng)”訴蘋果侵犯商標(biāo)權(quán)案》，《天津法學(xué)》2017年第1期。

④王蓮峰：《論移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)App標(biāo)識(shí)的屬性及商標(biāo)侵權(quán)》，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期。

⑤楊延超：《APP專利保護(hù)研究》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第6期。

⑥李穎：《移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP應(yīng)用的發(fā)展與著作權(quán)保護(hù)》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第12期。

⑦姚鶴微：《論游戲名稱的商標(biāo)權(quán)保護(hù)》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第4期。

⑧姚鶴微：《知名商品特有名稱反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)制度辯證與完善——兼評(píng)<反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法>(修訂草案送審稿)》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第3期。

⑨《商標(biāo)法》第8條：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。”

⑩王太平：《商標(biāo)法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2015年版，第2-7頁。