我國獨創(chuàng)性標準的判定

(江蘇大學法學院 江蘇 鎮(zhèn)江 212013)

一、比較法視域下的獨創(chuàng)性標準辨析

曾有學者以著作權(quán)為視角，將大陸法系國家的著作權(quán)法體系稱為“作者權(quán)體系”，將英美法系國家的著作權(quán)法體系稱為“版權(quán)法體系”①。這種分類方法也體現(xiàn)了不同法系之間，對著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容側(cè)重有所不同。大陸法系的著作權(quán)法將作品更多地視為作者人格的延伸和精神的反映，非常注重保護作者的人身權(quán)利(又稱精神權(quán)利，兩者表達的意思一致)。例如，在《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》著作權(quán)部分的精神權(quán)利章節(jié)中就規(guī)定了，作者即使在權(quán)利已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，甚至轉(zhuǎn)讓作品已經(jīng)出版的情況下，仍然可以享有追悔或者收回的權(quán)利，而且只需要事先賠償受讓人的損失即可。②這顯然是將作者的精神權(quán)利放在了第一位。而英美法系的著作權(quán)法更傾向于保護作品的財產(chǎn)權(quán)，將著作權(quán)看作是鼓勵和刺激作者進行再創(chuàng)作的動力，比如英國1988年頒布的《版權(quán)、外觀設(shè)計與專利法》(以下簡稱《英國版權(quán)法》)在第1章第1條中就明確的指出“版權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)”③，可以像有形財產(chǎn)那樣自由地轉(zhuǎn)讓④，而作者的精神權(quán)利則顯得無足輕重。所以，不同法系對著作權(quán)中不同權(quán)益的偏重直接影響了對作品獨創(chuàng)性標準的認定。

1．英國以投入“勞動、技能或者判斷”為獨創(chuàng)性標準

作為英美法系代表的英國，是標準的判例法國家，所以獨創(chuàng)性的概念和適用標準主要來自于英國法院的判例。最早在Walter v.Lane案中⑤，法院認為案件中記者對他人演講的記錄是“有勞動付出的收集活動”(industrious collection effort)，這就是獨創(chuàng)性所在，因而產(chǎn)生的記錄就應(yīng)該受到版權(quán)(這里的“版權(quán)”與“著作權(quán)”同義，為了與英美法系的翻譯習慣保持一致)保護。此后，在University Tutorial Press v.University of London Press案中，法官認為一個創(chuàng)作的作品只要是自己完成的，不是對其他作品的復(fù)制或者抄襲，就可以被認為具有獨創(chuàng)性⑥。由此可見，彼時英國法院對作品的獨創(chuàng)性要求還僅是付出勞動、獨立完成、不抄襲即可，對創(chuàng)新性并沒有提出要求。隨后，在著名的Ladbroke v.William Hill案⑦中，法院認為只有投入“勞動、技能或者判斷”(labour skill or judgment)所創(chuàng)造的作品，才能被視為具有獨創(chuàng)性。相較于以前的案例而言，在此案中法官對獨創(chuàng)性的標準做出了更明確的要求，但從本質(zhì)上說并沒有脫離“額頭流汗”的范疇，而且這一標準漸進被固定了下來，在一些其他類似的案件中法官往往以此為標準作為評判作品獨創(chuàng)性的適用標準。

英國低水平的獨創(chuàng)性標準也反映在其成文立法中，“勞動、技能或者判斷”是英國司法判例中對作品獨創(chuàng)性評判的標準。除此之外，在《英國版權(quán)法》的適用過程中，法院還接受了更低的標準，在Cramp v.Smythson案⑧中，法院認為編撰的常用信息只要體現(xiàn)出了低限度的技能，就可以滿足對獨創(chuàng)性的要求，事實上，這已經(jīng)與美國早期的獨創(chuàng)性標準——“額頭出汗”非常相近了。總體而言，相較于世界上其他國家，英國以投入“勞動、技能或者判斷”為判斷的獨創(chuàng)性標準，屬于低水平的獨創(chuàng)性判定標準。

2．美國以具有“少量創(chuàng)造”為獨創(chuàng)性標準

美國同樣作為判例法國家，其獨創(chuàng)性的內(nèi)涵解釋以及判定標準都是在司法判例中發(fā)展而來的，所以選取比較有代表性的判例，能夠更加方便地理清獨創(chuàng)性標準在美國的發(fā)展脈絡(luò)。

據(jù)美國著作權(quán)法學者考證，美國的著作權(quán)司法實踐中涉及作品獨創(chuàng)性的判例，最早可以追溯到十九世紀中期的Emrson V.Davies案(1845)⑨。受理該案的斯托里大法官在判決中說到：“犧牲自己利益，或者憑技巧，勞動，或者耗費了金錢測繪出或由搜集的資料編制出州或國家地圖的人，對該地圖享有版權(quán)”⑩。這里雖然并沒有提到獨創(chuàng)性的概念，但從法官認定權(quán)利人的獲得版權(quán)標準可以看出，只要是付出了金錢或者勞動的人就可以享有版權(quán)，這實際上就是將投資(可以是金錢投資也可以是體力投資)與版權(quán)建立起了因果關(guān)系，這屬于比“額頭流汗”還低的獨創(chuàng)標準。一直到二十世紀初期，美國法院才在Bleistein案中首次對獨創(chuàng)性做出明確的規(guī)定，審理該案的聯(lián)邦最高法院指出，版權(quán)保護不能僅限于優(yōu)秀的藝術(shù)品，試圖評估原始創(chuàng)作的藝術(shù)價值不僅超出了版權(quán)法范圍，也超出了法官的能力。所以，只要作品符合法定的種類，并且由權(quán)利主張者獨立完成，它就具有獨創(chuàng)性。Bleistein案中的“獨立完成標準”相較于Emrson V.Davies案已經(jīng)有了很大的進步，至少排除了單純金錢投資也能成為版權(quán)權(quán)利人的條件。

“獨立完成標準”在美國經(jīng)歷了近一個世紀，期間也有司法判例中提出以“額頭流汗”或“辛勤收集”作為判斷作品獨創(chuàng)性的標準，這些標準本質(zhì)上都沒有給“獨立完成標準”帶來新的內(nèi)涵。直到二十世紀末期的Feist案，才從根本上改變了美國獨創(chuàng)性的判定標準。在該案中美國聯(lián)邦最高法院指出作為版權(quán)中使用的術(shù)語，獨創(chuàng)性不僅意味著一件作品是由作者獨立創(chuàng)作的(不抄襲、不復(fù)制)，而且意味著它至少具有某種最低程度的創(chuàng)造性，即便只是少量的創(chuàng)造(modicum of creativity)。“少量創(chuàng)造”的獨創(chuàng)性標準徹底推翻了以往的“額頭流汗”標準，對美國的著作權(quán)制度產(chǎn)生了深刻的影響，使得創(chuàng)造性成為美國司法實踐中判斷作品獨創(chuàng)性的前提條件之一。

按照時間的脈絡(luò)梳理下來，可以發(fā)現(xiàn)美國司法實踐中對作品獨創(chuàng)性的判定標準是逐漸趨嚴的，相對于英國、新西蘭等英美法系國家，美國的獨創(chuàng)性標準已經(jīng)擺脫了“額頭流汗”，更加傾向于反映作者的“創(chuàng)造性”。

3．法國、德國以含有“智力創(chuàng)作”為獨創(chuàng)性標準

德國和法國同屬于大陸法系的國家，對獨創(chuàng)性的要求，也符合“版權(quán)法體系”國家對作品精神權(quán)利更加注重的要求，擁有較高的獨創(chuàng)性標準。

《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》將受保護的作品稱為“智力作品”，強調(diào)作品無須發(fā)表，只要是作者構(gòu)思的實現(xiàn)，即使并非完全實現(xiàn)，也能受到著作權(quán)法的保護。基于此可以看出，法國著作權(quán)法要求作品必須是智力創(chuàng)造的結(jié)果，這種智力創(chuàng)作又被稱為“作者個性的反映”。雖然在《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》中并沒有對獨創(chuàng)性的概念和內(nèi)涵做出明確的解釋，但在具體的司法實踐中，法院多用“表現(xiàn)在作者所創(chuàng)作作品上的反映作者個性的標記”、“作者個性的烙印”、“作者個性的反映”等詞匯來解釋作品的獨創(chuàng)性，盡管這些表述不盡相同，但所表達的含義都是一致的：作品是作者個性的反映。

《德國著作權(quán)法》將受保護的作品稱為“ 個人的智力創(chuàng)作”，要求作品必須要能夠反映作者的精神，有外在的表達形式和獨創(chuàng)。而那些簡單的、只要通過簡單的體力勞動就能夠獲得的東西，是不能夠被著作權(quán)法所保護的。其中，德國著名版權(quán)法學者雷炳德就曾指出：那些運用普通人的能力就能做到的東西，那些幾乎每個人都可以做成的東西，即使那些東西是新的，也不能作為作品受到保護。

二、獨創(chuàng)性標準的確立應(yīng)符合本國立法體系

雖然兩大法系對“獨創(chuàng)性”標準的認定有明顯不同，但都能夠在本國的司法實踐中得到合理的適用空間，因為獨創(chuàng)性標準的差異不僅要與一國的著作權(quán)法律體系相適應(yīng)，還與其法律淵源有關(guān)。英國之所以在司法判例中將“投入勞動、技巧和判斷”作為判定作品具有獨創(chuàng)性的標準，是與其本國的立法淵源和立法體系相適應(yīng)的。世界上第一部以保護作者利益為中心的法律(1709年頒布的《安娜女王法》)就出自英國，最初的目的就是為了保護版權(quán)商的經(jīng)濟利益，鼓勵作者繼續(xù)創(chuàng)作，至于作品中的精神權(quán)利如何保護在所不論。這部法律是英國著作權(quán)法律最早的成文法律淵源，隨后，伴隨著兩次工業(yè)革命的洗禮，使英國真正成為了世界的經(jīng)濟中心，高速發(fā)展的經(jīng)濟促使資產(chǎn)階級在英國的地位逐漸提升，社會也更加重視對財產(chǎn)權(quán)益的保護，這種表現(xiàn)在司法判例中最為明顯，如1964年的Ladbroke v.William Hill案中，法官認為只要權(quán)利人投入了勞動、技能或者判斷，就應(yīng)當認為符合作品的獨創(chuàng)性要求。1988年頒布的《英國版權(quán)法》是英國現(xiàn)行的著作權(quán)成文法，該法將作品分為三類，第一類是戲劇、文字、音樂或藝術(shù)作品；第二類是錄音、廣播或影像；第三類是出版物的板式設(shè)計。但《英國版權(quán)法》只對其中的第一類作品有獨創(chuàng)性的要求，對第二類和第三類作品都沒有提出獨創(chuàng)性的要求，這與英國采用單一著作權(quán)法體系是相關(guān)的，沒有在著作權(quán)之外單獨設(shè)置鄰接權(quán)，所以通過降低作品的獨創(chuàng)性標準，實現(xiàn)了對更大范圍智力成果的保護。由此可見，英國低水平的獨創(chuàng)性標準，是與其判例法的法律淵源和成文法立法體系保持一致的。

作為大陸法系代表的德國和法國，都有著高水平的獨創(chuàng)性標準，不僅要求權(quán)利人付出勞動，還要求勞動成果能夠反映作者的個性和精神方面的內(nèi)容。法國最早的著作權(quán)法律可以追溯到1791年制定的《表演權(quán)法》和《藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》，德國的著作權(quán)法律可以追溯到1837年的《普魯士版權(quán)法》，法國和德國都深受文藝復(fù)興的影響，在著作權(quán)法律中都比較強調(diào)對作者“精神權(quán)利”的保護，將作者的“精神權(quán)利”放在第一位。一件作品如果想要獲得著作權(quán)法保護，必須通過一定的創(chuàng)作水準來超越那些手工制作的、普通的東西。同樣，法國最高院將獨創(chuàng)性解釋為“表現(xiàn)在作者所創(chuàng)作作品上的反應(yīng)作者個性的標記”。德國和法國作為成文法系國家，在《德國著作權(quán)法》和《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》中都采用了“著作權(quán)-鄰接權(quán)”的二元結(jié)構(gòu)，獨創(chuàng)性程度較高的作品由狹義著作權(quán)保護，而獨創(chuàng)性程度較低的則由鄰接權(quán)提供保障，能夠?qū)崿F(xiàn)對較大范圍的智力成果分類保護，如在德國，獨創(chuàng)性程度較低的普通照片和活動影像，乃至標題和新聞，都有配套的鄰接權(quán)制度提供保障。此外，德國有完備的反不正當競爭法和反壟斷法，對那些有經(jīng)濟價值但獨創(chuàng)性程度連鄰接權(quán)客體都達不到的作品，或者根本就不具有獨創(chuàng)性的作品，也能提供很好的保護。所以，德國和法國的獨創(chuàng)性標準較高，一方面與德國和法國注重對人的“精神權(quán)利”保護的立法淵源有關(guān)，另一方面也與兩國都有完備的成文法法律體系密不可分。

可見，盡管盡管兩大法系對“獨創(chuàng)性”的認定標準上存在明顯的差異，但是卻在各自法域范圍內(nèi)都實現(xiàn)了自洽的保護。對于參考他國法律或者國際條約建立本國法律體系的我國來說，在認定獨創(chuàng)性標準時，要更加注重我國的立法體系相適應(yīng)。

【注釋】

①[德]M.雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第2頁。

②《法國知識產(chǎn)權(quán)法典(法律部分)》，黃暉、朱志剛譯，2017年版，第10-頁。《法國知識產(chǎn)權(quán)法典(法律部分)》第二章第一章L.121-4條：“盡管適用權(quán)已轉(zhuǎn)讓，甚至該轉(zhuǎn)讓作品已經(jīng)出版，作者對受讓人仍享有追悔或收回的權(quán)利。作者必須在事先賠償因追悔或收回給受讓人造成的損失后，才能行使該權(quán)利……”

③《英國版權(quán)法》第1章第1條：“版權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)利，該種財產(chǎn)權(quán)利依本編存在于下列各種作品……”

④王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學出版社2015年版，第2頁。

⑤Walter v.Lane[1900]AC 539.

⑥University of London Press v.University Tutorial Press[1916]2 Ch 601.轉(zhuǎn)引自：萬琦：《論英國版權(quán)法上的獨創(chuàng)性》，《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第11期。

⑦Ladbroke v.William Hill[1964]1 WLR 273.轉(zhuǎn)引自：姜穎：《作品獨創(chuàng)性判定標準的比較研究》，《知識產(chǎn)權(quán)(雙月刊)》2004年第3期。

⑧Cramp v.Smythsoy[1944]AC 329.

⑨金渝林：《論作品的獨創(chuàng)性》，《法學研究》1995年第4期。

⑩M.B.,Copying,West Publishing Co.,1971,P.63.姜穎：《作品獨創(chuàng)性判定標準的比較研究》，《知識產(chǎn)權(quán)(雙月刊)》2004年第3期。